臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度宜訴字第4號
原 告 林游堯
楊基興
楊振林
楊貴林
楊惠容
上五人共同
訴訟代理人 周慧貞 律師
被 告 方來發
訴訟代理人 方榮欽
曾培雯 律師
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國104年12月1日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附表所
示地上權登記予以塗銷。
被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如附圖
所示編號A（面積六十四平方公尺）、編號B（面積八十二平方公
尺）及編號C（面積三十六平方公尺）之地上物拆除，並將上開
地上物所占用之土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在
此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者
，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、7款
、第255條第2項分別定有明文。又原告於判決確定前，得撤
回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其
同意，民事訴訟法第262條第1項亦有明文。查原告起訴時之
聲明為請求如主文第1、2項所示，嗣於民國104年6月29日本
院審理時追加備位聲明為：請准酌定系爭地上權存續期間為
自判決確定之日起三年。再於104年8月25日另就備位主張追
加聲明為：請求核定每年地租為新臺幣（下同）19,392元，
復於104年9月16日具狀撤回備位聲明中核定每年地租為19,3
92元部分。經核，前揭訴之追加部分，並未變動訴訟標的，
除無礙被告防禦與訴訟終結外，且被告亦無異議而為本案言
詞辯論，而原告撤回備位請求中之部分聲明，亦為被告所同
意，參諸前揭法條，均無不合，自應准許。
二、原告起訴主張：
（一）原告係坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭
土地）之所有權人，被告則於39年間就系爭土地設定如附
表所示之地上權（下稱系爭地上權）。然由留存於宜蘭地
政事務所之系爭地上權資料觀之，被告應係於39年6月2日
檢附建物平面圖、房屋登記保證書暨他項權利登記聲請書
，向當時地政機關提出聲請為系爭地上權之設定登記，然
設定申請書暨他項權利登記聲請書上，土地所有權人姓名
欄原均載明「 游景祥 」，再將其中「祥」字塗改為「普」
，且無上開任一姓名之用印。實際上當時系爭土地之所有
權人係 游景普 、楊基興及 楊阿坤 三人，是系爭地上權顯非
當時之土地所有權人與被告合意設定，而係由被告單獨申
請登記，而被告亦未依當時法規，提呈符合規定之保證書
暨繳納租金收據，顯見系爭地上權並未符合當時有效之土
地登記規則暨台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行
注意事項等規定，是系爭地上權既未符合法定方式自屬無
效，應予塗銷。又系爭地上權既應塗銷，則坐落系爭土地
上為被告所有如附圖所示編號A加強磚造平房（面積64平
方公尺）、B加強磚造平房（面積82平方公尺）及C鐵皮屋
（面積36平方公尺）之地上物（下稱系爭地上物）即屬無
權占用系爭土地，原告自得依民法第767條之規定，訴請
被告拆除系爭地上物並將系爭土地返還予原告。
（二）縱認系爭地上權登記屬於有效，或系爭地上權雖有無效原
因，然當時記載每年租金僅40元，顯與目前土地價值相距
甚遠；倘認被告主張時效取得地上權，亦無任由被告無償
使用系爭土地之理，為能平衡兩造權義，則請鈞院酌定系
爭地上權之存續期間為自判決確定之日起三年等語。
（三）並聲明：
1.先位聲明：如主文第1、2項所示。
2.備位聲明：請准酌定系爭地上權存續期間為自判決確定之
日起三年。
三、被告則以：
（一）系爭土地於38年間原為游景普、楊基興及楊阿坤所共有，
其後楊阿坤之應有部分於76年間由原告楊振林、楊貴林及
楊惠容繼承；游景普之應有部分於71年間由訴外人 林詩禮
繼承，於96年間再由原告林游堯繼承取得。被告在39年間
於系爭土地上存有建物為目的，設定以建築改良物為目的
之系爭地上權，本件既有地上權設定登記，則已生絕對之
效力，被告自得依地上權行使權利，況被告於39年間確實
以每年40元之租金向土地所有權人游景普租用系爭土地，
而依建築改良物情形填載表上亦載有所有者游景普等三名
，而經當時之地政機關審查後登記，系爭地上權顯係經全
體共有人同意。38年間系爭土地之共有人係游景普、楊基
興及楊阿坤三人共有，而楊基興、楊阿坤則係兄弟，39年
間系爭土地上除被告外，另有 游水成 、 游成勳 二人共有、
林香 、 楊梓 、 呂根蒸 為地上權人之四筆地上權。目前系爭
土地上存有被告所有○○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號之
房屋坐落於原地上權設定位置（即附圖編號A）；訴外人
方傳壽 （即楊梓之外孫）所有之同段同巷同弄18號之房屋
坐落於原地上權人楊梓設定地上權之位置（即附圖編號B
）；訴外人呂根蒸之繼承人 呂錦明 等所有之同段同巷同弄
16號之房屋坐落於原地上權設定之位置（即附圖編號C）
；訴外人游水成、 游寶貴 （即游成勳之繼承人）所有之同
段同巷同弄1號之房屋坐落於原地上權設定位置（即附圖
編號D）；另原地上權人林香之建物已滅失（即附圖編號E
）。此外，系爭土地上尚有 游國明 所有同段同巷同弄5號
之房屋及 游秀琴 所有同段同巷同弄之1-1號房屋，因與原
地主游景普為宗親，基於租地建屋之法律關係使用系爭土
地。而被告、呂根蒸之繼承人、方傳壽、游水成、游寶貴
、游國明及游秀琴等人皆有向地主繳付租金。分為土地之
北側與南側，北側房屋所有人游秀琴、游水成、游寶貴、
游國明之租金統一由游國明繳付給 游家 （即原告及其前手
），南側房屋所有人即被告、方傳壽、呂錦明等人則繳付
給楊家（由楊基興收受）。事實上，當初原共有人間就系
爭土地之使用收益係經過協商分管，有同意被告於系爭土
地上設定地上權，南側租金則由地主楊家即楊基興收受，
另土地北側供他人使用之租金則由游家（現為原告林游堯
）收受。可證原告林游堯及其前手與土地共有人楊基興確
實有依土地使用位置，分別向土地之地上權人、承租人收
受租金，且多年來無有異議，依經驗法則應可推論設定地
上權之當時，確實有經過土地全體共有人之同意或至少有
默示同意，系爭地上權即非無效。
（二）系爭地上權最初設定時，係以建築房屋為使用目的，因建
物毀損而陸續修建、增建系爭地上權設定當時存在之建築
改良物至現存狀態，則不論系爭地上權設定之時是否有無
效之情事，然被告既形式上仍係登記為系爭地上權人且在
未塗銷登記之情形下，依社會常情及經驗法則判斷，被告
主觀上確實基於行使地上權之意思而使用系爭土地。況被
告皆定期向土地所有權人繳付租金，更可佐證被告主觀上
確實具有行使地上權之目的，與單純之占有使用土地有別
。
（三）姑不論系爭地上權原始設定之時是否為無效，被告自39年
起主觀上顯係基於行使地上權之意思，客觀上在系爭土地
存有建物為目的而使用他人土地，依附圖所示之編號A、B
、C建物至少存於系爭土地上逾20年，不論被告占有之初
是否為善意且無過失，顯然均已經和平、公然、繼續占用
系爭土地達20年以上，而符合時效取得地上權申請之要件
，得依法請求登記為地上權人。而原告96年已取得系爭土
地所有權，然原告至起訴止皆未曾要求被告塗銷登記並返
還土地，則本件被告既已時效取得地上權，原告主張無權
占有即屬無據。
（四）被告於39年間係以其在系爭土地建有本土式、土角造、五
坪住家（下稱系爭原始房屋）為由，而設定系爭地上權登
記，足認系爭地上權登記之目的在於作為建築使用。被告
自該時起六十餘年來基於行使地上權之意持續居於該處務
農，系爭原始房屋因風災倒塌而陸續翻修、增建為現存狀
態。目前被告所有如附圖所示之編號A、B、C之建物起碼
皆存於土地上逾20年，已因時效取得地上權。是考量以有
建築物為目的之地上權，非有相當期間不能達其目的，從
而，本件被告因時效取得之地上權，應解為須至該建築物
不堪使用時為止。系爭土地上目前有附圖所示編號A部分
面積64平方公尺之加強磚造平房、編號B部分面積82平方
公尺之加強磚造平方及編號C部分面積36平方公尺之鐵皮
屋，由被告居住使用，另依鈞院之勘驗筆錄、現場照片可
知屋內確有相關傢俱、農具及日常生活用品，生活機能良
好，足認系爭房屋目前並無年久失修、破敗傾頹，而致不
堪使用之情形，且系爭建築本體穩固，再使用20年無虞，
請求鈞院酌定系爭地上權存續期間為15年。
（五）本件原告明知土地原共有人間就土地之利用早有協議，且
多年來皆有收取土地北側使用人之租金，亦知悉南側之土
地使用租金由楊基興收取，卻仍提起本件訴訟，其行使權
利顯違誠信而屬權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：原告
之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告現為坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地（即系爭
土地）之共有人。系爭土地於39年間之共有人則為原告楊
基興、游景普及楊阿坤。
（二）原告林游堯為游景普之繼承人，原告楊振林、楊貴林及楊
惠容則為楊阿坤之繼承人。
（三）被告曾於39年間就系爭土地設定如附表所示之地上權。
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││土地地號│收件年期│登記日期│權利人│權利範圍│存續期間│地租│
│││（民國）│││││（新臺幣）│
│││││││││
├──┼───────┼─────┼─────┼───┼────┼────┼─────┤
│標│宜蘭縣員山鄉三│39年│39年9月1日│方來發│全部│不定期限│每年40元│
│示│泰段1098地號│││││││
└──┴───────┴─────┴─────┴───┴────┴────┴─────┘
（四）系爭土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所104年6月25日複丈成
果圖所示之編號A、B、C部分（即系爭地上物）均為被告
所有。
五、本件經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷第215頁）：
（一）先位之訴部分：
1.系爭地上權設定是否具有無效之原因？
2.承上若是，則原告請求被告塗銷系爭地上權登記並請求被
告將系爭建物拆除，是否於法有據？亦即被告主張時效取
得地上權，是否有理由？
3.原告之請求有無違反誠信原則？
（二）備位之訴部分：
原告依民法第833條之1之規定，請求法院酌定系爭地上權
之存續期間，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）系爭地上權設定是否具有無效之原因？
1.按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者
，不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權
行為之一種，依同法第760條之規定，不動產權之移轉或
設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係屬要式行為
，必須以書面為之。本件依卷附宜蘭縣宜蘭地政事務所10
4年11月3日宜地壹字第0000000000號函檢送之系爭地上權
聲請設定資料（見本院卷第156至200頁）所示，被告前於
39年9月1日與游景普共同填具他項權利登記聲請書載稱：
「聲請人：他項權利人方來發、所有權人游景普今遵章向
臺北縣政府（註：宜蘭縣設縣改治前之所轄）聲請地上權
設定登記，填具聲請書如左：土地坐落：「羅東區員山鄉
00000000號」、登記標的：「地上權設定」、地
租或利息：「每年租金四拾元正」」、申請人權利人「方
來發（並用印）」、義務人：「游景普（並用印）」，並
檢附房屋登記保證書（內載建物標示：「員山鄉三鬮大字
三鬮二第七七號本國式木造自家」、保證原因：「房捐收
據及其他憑證散失」、保證事項：「本保證人共同願保證
上開建物確係方來發之所有絕無假冒等情事如有偽報以致
損害善良第三人權利時被保證人應負嚴厲處分外保證人共
同願負完全之責」、被保證人：「方來發」、保證人：「
周有土 、 呂根燕 、楊梓」）為附件。是依上述他項權利登
記聲請書之填寫方式及用印情形觀之，系爭地上權之設定
，其形式上乃由權利人與義務人即土地所有權人會同辦理
。
2.惟查，系爭土地於38年間辦地上權登記時乃為原告楊基興
、游景普及楊阿坤所共有乙節，為兩造所不爭執。依民法
第819條第2項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔
，應得共有人全體之同意。」，是系爭地上權設定暨屬共
有物設定負擔之處分行為，自應經共有人全體之同意始得
為之，然觀諸前述他項權利登記聲請書及房屋登記保證書
中，均未表明其設定業取得除游景普以外之共有人即楊基
興、楊阿坤之同意，亦 無渠 等之簽名、用印而由土地所有
權人即義務人全體會同辦理之情事，依前開文件至多僅能
認定共有人中之游景普前於39年9月1日同意將系爭土地設
定地上權予被告而於同日填具上述文件。則系爭地上權設
定，自其書面觀之，自應認僅由權利人即被告與部分共有
人即游景普會同聲請辦理，而與法定要件不合。且被告亦
未提出其他證據證明其於當初設定時，確有取得土地全體
共有人之同意之情事，則揆諸首開說明，該地上權設定契
約未經其他共有人同意，對其他共有人自不生效力，應認
本件地上權登記乃違反民法第819條第2項規定，而有無效
之原因。
3.又縱認系爭地上權於設定時雖未經全體人同意，但係由被
告依當時法令單獨聲請辦理地上權設定登記，然此自書面
觀之，乃顯與前揭他項權利登記聲請書之形式記載不合，
且按登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特
殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳
明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記；證明登記原因文
件或土地權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或店鋪之保
證書；又本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地
使用人已向「基地所有權人」訂有口頭或書面之「合法」
租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請
者，使用人可 陳明 不能覓致義務人共同申請登記理由，提
繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規
則第17條第2項規定，單獨聲請登記。35年10月2日地政署
發布施行之土地登記規則第17條、第32條、38年11月10日
臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權
設定登記應行注意事項第1項分別定有明文。然查，被告
前於39年間向地政事務所聲請辦理系爭地上權登記時，僅
檢附房屋登記保證書為證明文件，並無未依前述土地登記
規則第17條規定陳明「不能覓致義務人共同聲請登記之理
由」填具保證書，呈請單獨聲請登記；或依當時施行有效
之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事
項第1項規定，陳明不能會同全體共有人共同聲請登記之
原因，並繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證，而
與前述單獨聲請地上權登記之要件亦不相符，難認屬有效
。
4.至被告雖另舉證人游國明以證明系爭土地之利用狀況，然
據證人游國明於本院審理時證稱：伊係聽其父親講說設定
系爭地上權時，有經過當時的共有人同意等語（見本院卷
第213頁），堪認證人游國明僅係聽聞其父親轉述系爭土
地之共有人曾同意被告設定系爭地上權，然對於系爭地上
權登記之實際過程，證人游國明並未親自見聞，則證人游
國明此部分所述，是否真實可採，即屬有疑，尚無從憑此
即得採為有利於被告之認定。
5.從而，系爭地上權登記依上開證據，足認定當初設定時乃
有無效之原因，業如前述，此自不因被告當初聲請辦理地
上權設定登記時，受理之地政事務所未依法定要件詳細審
核即逕予登記，經過相當時日，其瑕疵即可補正，而變成
合法之登記，發生取得物權之效力。
（二）承上若是，則原告請求被告塗銷系爭地上權登記並請求被
告將系爭建物拆除，是否於法有據？亦即被告主張時效取
得地上權，是否有理由？
按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行
使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，
無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而
占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院64年台
上字第2552號判例意旨參照）。本件被告既抗辯對系爭土
地地上權取得時效已完成，自應由其就確有行使地上權之
意思，且因時效完成而得請求登記地上權之事實舉證證明
。查被告自始係因有系爭地上權設定登記而本此確信占有
系爭土地，已如前述，亦即被告並非本於行使法定地上權
之意思占有系爭土地，而係認其與原告楊基興及游景普、
楊阿坤間成立系爭地上權設定契約且經設定登記，本此確
信以行使約定地上權人之意思占有系爭土地，是被告就系
爭土地之法定地上權取得時效，自無從開始進行，則被告
抗辯已時效取得系爭地上權，即屬無據。
（三）原告之請求有無違反誠信原則？
系爭地上權登記既有前述無效之原因，乃自始、當然、確
定之不發生效力，並不因被告於申請請辦理地上權設定登
記時，受理之宜蘭地政事務所未依法從嚴審核而予以登記
，經過相當時日，其瑕疵即可補正，而變成合法之登記，
發生取得物權之效力。而對於無權占有或侵奪其所有物者
，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定
有明文。是被告所為之單獨申請地上權設定登記，既有前
述無效之原因，宜蘭縣宜蘭地政事務所竟仍准予登記，顯
有害於土地所有權人所有權之圓滿行使，故原告依民法第
767條之法律關係，訴請被告應將系爭地上權予以塗銷，
乃係維護其所有權之圓滿行使，並使登記名實相符，難認
係專以損害他人為目的，或有違誠實及信用之方法，故被
告辯稱原告所為已構成權利濫用或有悖於誠信原則，而不
得訴請塗銷云云，實無足採。
六、綜上所述，本件原告提起先、備位訴訟，先位主張本於土地
所有權人之身分，依民法第767條規定及繼承之法律關係，
請求被告應塗銷其就系爭土地所為之系爭地上權登記，並將
系爭地上物拆除，為有理由，應予准許。又本院就其先位之
訴業為全部勝訴之判決，自毋庸再就備位之訴另為裁判；
七、至被告雖另聲請專業機構鑑定系爭地上物之種類、性質構造
及利用狀況，以證系爭地上物可繼續供居住使用之年限為若
干云云，然此既為兩造備位之訴之爭執事項，且原告備位之
訴復經本院認毋庸另為裁判，已如前述，是本件自無就系爭
地上物進行鑑定之必要，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核
與判決結果無影響，爰不逐一論列，均併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78項。
中華民國104年12月30日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法官許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月30日
書記官陳靜怡
附表：
┌──┬───────┬─────┬─────┬───┬────┬────┬─────┐
││土地地號│收件年期│登記日期│權利人│權利範圍│存續期間│地租│
│││（民國）│││││（新臺幣）│
│││││││││
├──┼───────┼─────┼─────┼───┼────┼────┼─────┤
│標│宜蘭縣員山鄉三│39年│39年9月1日│方來發│全部│不定期限│每年40元│
│示│泰段1098地號│││││││
└──┴───────┴─────┴─────┴───┴────┴────┴─────┘