裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第794號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第794號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃名豊選任辯護人謝孟釗律師被告湯智宏選任辯護人 謝梅宣 律師
呂承翰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第19858號、108年度偵字第23513號），本院判決如下：
主文黃名豊犯如附表一編號1至6所示之各罪，各處如附表一編號1至6「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並分別諭知如附表一編號1至6「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之沒收。如附表一編號1至5所示不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年貳月。
湯智宏犯如附表一編號4、5所示之各罪，各處如附表一編號4、5「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年拾月。
黃名豊其餘被訴部分無罪。
事實
一、黃名豊明知海洛因、 甲基安 非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有；另湯智宏明知甲 基安非 他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別單獨或共同為下列犯行：
㈠黃名豊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於附表一編號1所示之通話時間，以門號0000000000號行動電話，與 李國揚 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意，並於附表一編號1所示之交易時間、地點，將附表一編號1所示數量之甲基安非他命交付予李國揚，由李國揚交付如附表一編號1所示之現金款項予黃名豊，以此方式販賣甲基安非他命予李國揚1次，而從中賺取差價以牟利。
㈡黃名豊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於附表一編號2所示之通話時間，以門號0000000000號行動電話，與 番能斌 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意，並於附表一編號2所示之交易時間、地點，將附表一編號2所示數量之甲基安非他命交付予番能斌，由番能斌交付如附表一編號2所示之現金款項予黃名豊，以此方式販賣甲基安非他命予番能斌1次，而從中賺取差價以牟利。
㈢黃名豊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於附表一編號3所示之通話時間，以門號0000000000號行動電話，與 李勇賢 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意，並於附表一編號3所示之交易時間、地點，將附表一編號3所示數量之甲基安非他命交付予李勇賢，由李勇賢交付如附表一編號3所示之現金款項予黃名豊，以此方式販賣甲基安非他命予李勇賢1次，而從中賺取差價以牟利。
㈣黃名豊、湯智宏意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安
非他命之犯意聯絡，先由黃名豊以門號0000000000號行動電話，與李勇賢所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，再指示湯智宏於附表一編號4、5所示交易時間、地點，將附表一編號4、5所示數量之甲基安非他命交付予李勇賢，由李勇賢交付如附表一編號4、5所示款項予湯智宏（其中附表一編號5所示交易當天，李勇賢僅先交付800元予湯智宏，隔天再將餘款700元交付黃名豊），湯智宏再轉交予黃名豊，而共同以此方式販賣甲基安非他命予李勇賢2次，而從中賺取差價以牟利。
㈤黃名豊基於持有第一級毒品之犯意，於108年4月間某日，
在新北市○○區○○路某處，自不詳之人取得如附表二編號
1所示含有海洛因成分之白色粉末1袋（淨重：0.4148公克），而非法持有之。嗣經警對黃名豊持用之上開門號實施通訊監察，並於108年6月23日晚間6時許持搜索票至新北市○○區○○路○○○號2樓黃名豊、湯智宏之居所搜索，當場扣得如附表二所示之物。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮內政部警政署國道公路警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、關於證據能力：㈠本件通訊監察所得之通訊內容、譯文及衍生證據之證據能力：
⒈本案被告黃名豊、湯智宏之辯護人均主張本案偵辦員警透過
臺灣新北地方檢察署檢察官向本院聲請對被告黃名豊所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，惟於員警執行監聽期間，並未依法定期日15日內作成期中報告向法院陳報監聽情形，則通訊監察所得之內容及譯文均屬違法所得而不具證據能力，暨其衍生證據（即本案起訴書證據清單所列所有證據）依法亦不具證據能力等語。
⒉按通訊保障及監察法第5條第4項規定「執行機關應於執行
監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書」；同法第18條之1第3項規定「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」，可知依通訊保障及監察法第5條第4項之規定，執行機關於監聽期間每15日至少做成一次期中報告，然若執行機關未於15日內作成期中報告，其監察所得之全部資料有無證據能力，此部分前經臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第35號法律問題研討結果認「15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之
4規定，定其證據能力之有無，16日之後無證據能力。依修正後通訊保障及監察法第18條之1第3項規定『違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據』。檢察機關聲請監聽既經法院核准，執行機關僅係違反同法第5條第4項應於15日內作成期中報告提出法院之強制規定，何況法官亦未依同法第5條第4項後段之規定撤銷原核發之通訊監察書，故15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定，定其證據能力之有無，16日之後監察所得之資料，因執行機關已違反強制規定，應認為無證據能力」等旨。嗣後針對15日法定期間究係規定執行機關應於15日內作成報告或提出到院，倘若違反，證據能力如何認定乙節，復經臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會刑事類提案第21號法律問題審查及研討意見認採「修正之分段說。亦即前15日內之監聽行為及所取得之資料，乃依據該管法院依法核發之通訊監察書進行及取得，難認係通訊保障及監察法第18條之1第3項所定之「『違反第5條規定進行監聽行為』所取得之內容」，無該條項之適用，應有證據能力。而16日以後之監聽行為及所取得之資料部分，不問其報告實際作成時間及遲送交法院之原因為何，因符合「『違反第5條規定進行監聽行為』所取得之內容」之要件，依上開條項之規定，無證據能力。」，仍同上開103年法律問題研討意見採取區分15日前後以認定通訊監察所得之通訊內容、譯文及衍生證據之證據能力。
⒊經查，本件原係由內政部警政署國道公路警察局員警檢具相
關偵查報告書及證據資料，報請臺灣新北地方檢察署向本院聲請對被告黃名豊所持前揭門號實施通訊監察，本院審酌後，認有事實足認被告黃名豊涉犯販賣毒品之罪，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，陸續核發108年度聲監字第60號通訊監察書（監察期間自108年1月28日10時起至同年2月26日10時止，下稱第1份通訊監察書）、
108年度聲監續字第238號通訊監察書（監察期間自108年
2月26日10時起至同年3月27日10時止，下稱第2份通訊監察書）、108年度聲監續字第351號通訊監察書（監察期間自108年3月27日10時起至同年4月25日10時止，下稱第3份通訊監察書）、108年度聲監字第472號通訊監察書（監察期間自108年5月30日10時起至同年6月28日10時止，下稱第4份通訊監察書），而本案檢警偵辦如起訴書所載犯行所依憑之通訊監察內容及譯文，僅涉及第1、2、4份通訊監察書之監察期間，故以下僅就此3份通訊監察書論述其通訊監察內容及譯文之證據能力。
⒋依據通訊保障及監察法第5條第4項規定，第1份通訊監察
書應於108年2月11日以前將報告書提至本院，執行機關係於108年2月21日將報告書提至本院；第2份通訊監察書應於108年3月12日以前將報告書提至本院，執行機關係於10
8年3月18日將報告書提至本院；第4份通訊監察書應於10
8年6月13日以前將報告書提至本院，執行機關係於108年
6月14日將報告書提至本院，此有上述本院通訊監察書及內政部警政署國道公路警察局員警通訊監察期中報告書各1份附卷可參（見本院卷第209、211、215、259、271、28
5頁），足見本件執行通訊監察機關就第1、2、4份通訊監察書均未符合通訊保障及監察法第5條第4項規定，於其執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書到院，說明監聽行為之進行情形及有無繼續執行監聽之需要等情，堪予認定。
⒌然揆諸前揭座談會研討意見，並酌之上開通訊保障及監察法
第5條第4項、同法第18條之1第3項規定，可知倘若執行機關逾15日始提出報告，係違反通訊保障及監察法第5條第
4項之規定，其中逾15日後所進行監聽行為之監察內容，因執行機關已違反強制規定，逾15日後之通訊監察所得之通訊內容、譯文及衍生證據，依法應無證據能力，惟執行機關先前依法院所核發之通訊監察書，自核發之日起至15日前監察所得之通訊內容、譯文及衍生證據之證據能力，應衡諸通訊保障及監察法上述規定既為平衡保障受監察對象隱私權及合法蒐證程序而設，兼衡刑事訴訟係以確定國家具體刑罰權為目的，且為保全證據並確保刑罰執行而有實施強制處分之必要，同時基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，雖不許為達訴追目的而漫無限制、不擇手段為之，但若不分違法情節、概以程序違法為由全盤否定證據能力，自究明事實真相之角度而言仍難謂適當，況僅因輕微程序瑕疵致使許多與事實相符之證據毫無例外地不予採用，仍屬有害審判公平正義，故本院亦認前開通訊保障及監察法第18條之1第3項所指違法情節輕重既有不一，其中或有僅屬輕微程序瑕疵或單純行政違失、未直接損及基本權核心內涵者，應採目的性限縮解釋，許由法院基於基本人權保障及公共利益之均衡維護，針對個案依比例原則及法益權衡原則，亦即依刑事訴訟法第158條之4規定，就15日內通訊監察所得之資料，權衡⑴違背法定程序之程度、⑵違背法定程序之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、⑶違背法定程序之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）、⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑸犯罪所生危險或實害、⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑺偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等因素綜合審酌，憑以決定證據能力之有無，方屬適當。
⒍職此，本案如附表一編號1至5所示被告黃名豊分別與證人
李國揚、番能斌、李勇賢等人於各該時點之通訊監察內容及譯文，均係於法規所定15日以前通訊監察所得之資料，上開通訊監察內容乃係執行通訊監察機關依上開合法聲請法院核發（繼續）通訊監察書後執行通訊監察所獲，且此部分通訊監察嗣後亦未經法院發現有不應繼續執行監聽之情狀而撤銷原核發之通訊監察書乙節，況審酌執行通訊監察機關就第1、2份通訊監察書提出時間均未逾法官另行指定之陳報期限，第4份通訊監察書因加計送達陳報到院之提出時間亦僅逾法定15日陳報期限多出1日，足見執行機關主觀違法意圖甚屬輕微，復參以本件被告2人所涉販賣第二級毒品本屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，考量販賣毒品犯罪對社會治安造成嚴重影響，且販賣毒品蒐證不易，多須仰賴長期實施通訊監察始能具體掌握犯罪過程，蒐證之困難度非低、及蒐證之機會甚微，揆諸前揭說明，上開部分（即附表一編號1至5）之通訊監察內容及譯文，既係於法規所定15日之前通訊監察所得之資料，即非違背法定程序取得，且斟酌刑事訴訟法第158條之4之人權保障及公共利益之均衡維護法規意旨，權衡被告黃名豊、湯智宏所受損害程度非鉅、及此等蒐證手段確屬必要暨本件瑕疵實屬輕微等情，本院乃認如附表一編號1至5所示通訊監察內容、譯文及衍生證據應有證據能力。又偵辦機關檢具上開合法具證據能力之通訊監察內容、譯文及衍生證據，報請臺灣新北地方檢察署向本院聲請對被告黃名豊之居所實施搜索，因而扣得如附表二所示之物，自亦得採為證據。
⒎至起訴書犯罪事實欄一㈡及起訴書附表編號3所示犯行依據
之通訊監察內容及譯文，因該受通訊監察內容時點為108年
2月23日及108年3月18日，各已逾第1份、第2份通訊監察書之法定15日陳報期限（即108年2月11日及108年3月12日），該等部分屬逾15日後所進行通訊監察之內容，因執行機關已違反強制規定，其通訊監察所得之通訊內容、譯文及衍生證據，依法均應無證據能力（詳後述貳、無罪部分）。
⒏另被告黃名豊、湯智宏辯護人雖主張依照通訊保障及監察法
第18條之1第3項規定，並無區分15日前或後之通訊監察內容，凡係違反第5條之規定，即應依照第18條之1第3項規定絕對排除證據能力云云，惟觀諸上開法律座談會之研討意見，以及考以通訊保障及監察法第5條第4項要求執行機關每15日至少作成1次以上之報告書規定之立法目的，係為了讓法官得以即時審核執行機關有無繼續執行通訊監察之必要，屬於監督偵查機關後續執行通訊監察之機制，而非因此認過去已執行之15日內通訊監察內容，有何違法之處，況倘若法院審酌偵查機關提出之期中報告，認已無通訊監察之必要，亦係立即要求偵查機關停止後續之通訊監察，對於過去已經依法執行之通訊監察並無任何影響，足徵通訊保障及監察法第18條之1第3項嚴格規範證據能力之目的，雖係為防止濫權濫聽、浮濫申請以及草率核准通訊監察等目的，進一步保障受監察人之人權，惟原先已依照通訊監察書所執行之15日以前通訊監察內容，既已依照法院核發之通訊監察書執行，若係因執行機關未遵期提出期中報告，更甚者係雖逾15日法定期限惟仍遵循通訊監察書所另行指定之陳報期限，竟導致原先合法執行之通訊監察譯文及衍生證據亦全無證據能力，恐過度擴張立法目的以及限制偵查機關執行強制處分之空間，辯護人上開主張顯過度擴張立法目的，難認有據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證之非供述證據，被告黃名豊、湯智宏及其等辯護人於本院準備、審理程序時，除以上述理由爭執通訊監察內容、譯文及衍生證據均無證據能力外，並無表示有其餘不得作為證據之意見，而就前開通訊監察內容、譯文及衍生證據是否具證據能力一節，業經論述如前，則本件認定事實所引用之供述證據，經審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，另以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得情事存在，亦無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告黃名豊部分：
⒈上開事實欄一㈠至㈤所示犯罪事實（即附表一編號1至6所
示犯行），業據被告黃名豊分別於偵查、本院準備、審理程序坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第19858號卷第109至111頁【下稱108偵19858卷】、本院卷第18
6、430頁），核與證人李國揚、番能斌於警詢、偵訊及證人李勇賢於警詢、偵訊、本院審理所為證述相符（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第23513號卷第67至74、79至84、89至91、45至52、57至61頁【下稱108偵23513卷】、10
8偵19858卷第83至91頁），並有本院108年聲搜字第912號搜索票、內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、扣押物品清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、內政部警政署國道公路警察局108年6月25日國道警刑字第1080904989號函及函附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年7月9日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、通訊監察譯文、內政部警政署國道公路警察局108年11月25日國道警刑字第1080022166號函及函附之本院108年聲監字第000060號通訊監察書及電話附表、本院108年聲監續字第000238號通訊監察書及電話附表、本院108年聲監續字第000472號通訊監察書及電話附表、內政部警政署國道公路警局108年6月11日國道警刑字第1080904641號通訊監察期中報告書、內政部警政署國道公路警局108年4月8日國道警刑字第1080903016號通訊監察期中報告書、內政部警政署國道公路警局108年3月14日國道警刑字第1080902217號通訊監察期中報告書、內政部警政署國道公路警局108年
2月19日國道警刑字第1080901498號通訊監察期中報告書等件在卷可稽（見108偵23513卷第13、53至55、63至65、75至77、85至87、115至117、121至122、123至125、12
7至133頁、108偵19858卷第23至25、33至35、37至39、49至53、121至123頁、本院卷第93至95、207、209至21
2、215至216、259至265、267至270、271至283、
285至294頁），另有如附表二編號1、3、4、6、9所示之物扣案可憑。
⒉又扣案如附表二編號1所示之物，經送台灣檢驗科技股份有
限公司濫用藥物實驗室鑑定，鑑定結果為「白色粉末1包，含袋毛重0.59公克，淨重0.4148公克，因檢驗取用0.0066公克，檢驗結果呈海洛因陽性反應」，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年7月9日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見108偵19858卷第122頁），足認被告黃名豊上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告湯智宏部分：
訊據被告湯智宏矢口否認有與被告黃名豊共同涉犯如附表一編號4、5所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：我幫黃名豊將安非他命給李勇賢時，我知道是安非他命，因為黃名豊有跟我說，黃名豊請我幫李勇賢開門，然後黃名豊把東西放在桌上，我開門讓李勇賢進來，我請他自己拿，錢放桌上，整個過程我都沒有碰到，也沒有把款項再交給黃名豊云云，後復改稱：黃名豊是把安非他命放在房間抽屜內，然後李勇賢來的時候，我請李勇賢把抽屜打開，我跟李勇賢說安非他命放在抽屜內，請李勇賢自己拿，抽屜只有放1公克的安非他命，所以李勇賢打開就會看到，李勇賢就是自己拿安非他命，自己放錢，我並沒有共同販賣或幫助販賣毒品云云；其辯護人為其辯護稱：被告湯智宏沒有交付毒品給李勇賢，也沒有向李勇賢收錢，並非共同販賣毒品，至多僅成立幫助犯等語。惟查：
⒈本件證人李勇賢確於附表一編號4、5所示時、地，與被告
黃名豊達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意，嗣由被告湯智宏交付毒品、收取款項一節，業據證人李勇賢於警詢證稱：108年6月8日上午0時16分許之通訊監察譯文所示該通電話是「長腳」（即湯智宏，下以湯智宏稱之）跟黃名豊的對話，該次對話內容係我要向黃名豊買毒品，但黃名豊不在，所以湯智宏打給黃名豊確認販賣數量及金額，此次交易我是以1,500元向黃名豊購買重量1公克之安非他命，由湯智宏將毒品交付給我，我再將錢拿給湯智宏，交易地點○○○區○○路○○○號2樓，有交易成功；108年6月10日下午
7時29分、7時32分許之通訊監察譯文所示通話是我跟黃名豊的對話，當時我要向黃名豊購買安非他命，但身上錢不夠，所以我打給黃名豊請他跟湯智宏講我要先買，錢不夠的部分改天再補，此次交易我以800元向黃名豊購買重量約1公克之安非他命，交易地點○○○區○○路○○○號2樓，有交易成功，也是湯智宏將毒品交付給我，我再把錢交給他等語（見108偵23513卷第57至61頁）；於偵訊證稱：108年6月8日上午0時16分通話內容是我要跟 阿豐 （即黃名豊，下以黃名豊稱之）買毒品，黃名豊叫湯智宏拿毒品給我，當時我是買1公克1,500元的安非他命，交易地點是新北市○○區○○路○○○號2樓湯智宏的住處，當時是一手交錢一手交貨，我交錢給湯智宏；108年6月10日下午7時29分、7時32分通話內容是我要跟黃名豊買毒品，他叫湯智宏拿毒品給我，我買1公克1,500元的安非他命，交易地點是新北市○○區○○路○○○號2樓湯智宏的住處，當時是一手交錢一手交貨，我交錢給湯智宏，這次我先給800元，下次再補他錢等語明確（見108偵19858卷第89頁）。
⒉至證人李勇賢於本院審理雖翻異前詞，改證稱：我偵訊所為
證述不實在，就108年6月8日通話內容所為證述，該次我確實有跟黃名豊購買毒品，但不是湯智宏交毒品給我的，我在偵訊證稱當時我交錢給湯智宏等語不實在，因為我是把錢放桌上，其餘證詞都正確，當天是湯智宏開門讓我進去，可能是黃名豊跟湯智宏講我在樓下，請湯智宏開門，他就幫我開樓下跟樓上的門，我就直接進房間裡面，把錢掏出來放房間桌上，我看到桌上有一包毒品就拿走了，過程中沒有跟湯智宏講話，是黃名豊跟我說東西放在房間，叫我把錢放桌上就好，（經檢察官提示湯智宏於本院準備程序筆錄後，改稱）湯智宏叫我進去房間告訴我「在那（台語）」，叫我錢自己擺著，湯智宏跟我都知道桌上擺的東西是毒品，我在偵查中會說交錢給湯智宏等語是因為當時做偵訊筆錄時已經很累且有在退藥， 神智 不是很清楚，當時如果湯智宏沒有跟我說東西放在房間，我應該不會知道毒品放在哪裡；針對108年
6月10日通話內容所為證述，我印象中也沒有拿錢給湯智宏，湯智宏也沒有拿毒品給我，800元也是放桌上，不是交給湯智宏，其餘部分均實在，湯智宏也是說東西在那，叫我錢放在桌上，我拿了毒品就走人，沒有經過湯智宏，這兩次交易我於偵訊均證稱是交錢給湯智宏，是因為我當時很累且在退藥云云（見本院卷第414至423頁），然證人恐遭報復或有其他考量而撇清或迴護被告之說詞，乃人情之常，而證人李勇賢亦知悉其所為證詞關係被告湯智宏是否涉及共同販毒之重大犯罪，其之智識程度與常人無異，豈有不知之理，況證人李勇賢於警詢、偵訊確係經員警、檢察官提示譯文內容後，即為前開證述，並清楚描述當時交易處所及如何交易之細節，若非親身經歷，自無可能於偵查中對此部分交易情節為如此陳述， 復衡 以證人李勇賢遭警方查獲後，警方即製作警詢筆錄，進而移送檢察官複訊，當時較無機會與被告黃名豊、湯智宏勾串證言，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告2人罪行之際，較能明確指證被告湯智宏當時確有交付毒品、收取款項之情，復衡以證人李勇賢與被告湯智宏間並非全無情誼，其先前於警詢、偵訊證述時，因被告湯智宏並未在場，乃係直接面對員警、檢察官為陳述，態度較為坦然無顧忌，又係甫經查獲後旋即接受員警、檢察官訊問，警詢、偵訊時記憶自較其於本院審理作證時更為清楚，不但尚無暇衡量自己或被告湯智宏之利害關係而臨訟編纂說詞以掩蓋事實，亦猶未經其他外力影響、干預其偵查中證言之真實性，且較無事後串謀致曲意迴護附和被告湯智宏之可能。而其於本院審理到庭作證之時（即109年5月14日），距案發時已相隔甚久，難謂其無串供迴護之虞，是以證人李勇賢於警詢、偵訊時在前開環境因素所為陳述，具有極高度之可信性，較為可採。又參以證人李勇賢於警詢、偵訊均明確證述108年6月8日、6月10日有向被告黃名豊購買甲基安非他命，且係將毒品交易款項交予被告湯智宏，並由被告湯智宏交付毒品，詎其於審理時翻異前詞，表示當時是提藥、神智不清、遭警察以收押脅迫云云，然稽之證人李勇賢於警詢、偵訊時對於員警、檢察官所提示之各則譯文，均能分別指出各次聯絡內容及各次有無完成交易毒品之情，倘若其應訊當時有提藥狀況或遭警察恐嚇、要求誣陷被告2人之情，則為何其對於員警所提示108年2月21日、3月7日、3月20日、6月17日之譯文，均各自能清楚表示各該次未能完成交易之原因，且除108年6月8日、6月10日該兩次毒品交易，證人李勇賢有提及由被告湯智宏交付毒品並收取款項外，就其如附表一編號3所示向黃名豊購買毒品部分則未提及被告湯智宏有共同參與。是依證人李勇賢之應訊過程及內容，難認有何其所稱之提藥、神智不清楚或遭警察脅迫收押而要求誣陷被告黃名豊、湯智宏之情，證人李勇賢於本院審理所為證述自不足採。
⒉況共同被告黃名豊於警詢時供稱：108年6月8日上午0時
16分許該通話是我跟湯智宏的對話，當時李勇賢要跟我買安非他命，因為我人不在，所以我叫湯智宏幫我出貨給李勇賢，該次李勇賢以1,500元向我購買1.2公克之安非他命，交易地點○○○區○○路○○○號2樓，有交易成功；108年6月10日的通話是我跟李勇賢對話，李勇賢以800元向我購買重量約0.4公克之安非他命，交易地點○○○區○○路○○○號2樓，有交易成功，因為當時我不在家裡，所以交代湯智宏將毒品交付給李勇賢等語（見108偵19858卷第20至21頁）；於偵訊時供稱：108年6月8日該通話內容是我要賣毒品給李勇賢，以1公克1,500元販賣，交易地點是新北市○○區○○路○○○號2樓居所，當時我是叫湯智宏拿毒品給李勇賢，湯智宏順便幫我收錢；108年6月10日也是賣毒品給李勇賢，以1公克1500元販賣，交易地點是新北市○○區○○路○○○號2樓居所，當時我是叫湯智宏拿毒品給李勇賢，湯智宏順便幫我收錢，之後李勇賢有補錢給我，湯智宏知道我販賣毒品給李勇賢等語（見108偵19858卷第111至113頁）；於本院準備程序供稱：起訴書附表編號5、6這兩次都是我叫湯智宏幫我交付甲基安非他命給李勇賢，湯智宏知道幫我交付的是安非他命，他有幫我收交易款項再交給我等語（見本院卷第187頁），佐以108年6月8日上午0時16分之通訊監察譯文內容（見108偵23513卷第121頁），乃係被告湯智宏與被告黃名豊確認該次交易之1公克甲基安非他命應該向證人李勇賢收取多少款項等節，以及108年6月10日下午7時29分、7時32分之被告黃名豊與證人李勇賢之通訊監察譯文內容（見108偵23513卷第122頁），均有被告黃名豊叫證人李勇賢直接打給被告湯智宏，以及證人李勇賢叫被告黃名豊跟被告湯智宏講一下108年6月10日該次可否先給付800元款項，款項不足部分，隔天再補付等對話內容，顯見被告湯智宏對於此兩次毒品交易過程之交付毒品及款項收取之行為均有直接參與甚明，益徵證人李勇賢於本院審理所改稱其係自取放置於房間桌上之毒品，以及將款項放在桌上，均未與被告湯智宏有所交涉云云，無足採信。綜參上開事證，堪認被告湯智宏就附表一編號4、5所示兩次犯行，均與被告黃名豊有販賣第二級毒品之犯意聯絡，以及共同分擔毒品交易之行為（即由被告黃名豊交涉、約定交易，由被告湯智宏交付毒品、收取款項），自應成立共同販賣第二級毒品犯行。
⒊至被告湯智宏辯護人為其辯護稱縱成立犯罪，至多僅成立幫
助犯等語，惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照）。由證人李勇賢及共同被告黃名豊前開所述，可知附表一編號4、5所示兩次毒品交易，均係由被告湯智宏交付毒品予李勇賢，並且由被告湯智宏收取款項，且被告湯智宏亦知悉其所交付予證人李勇賢之物為甲基安非他命，則其所為顯屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為甚明，則被告黃名豊與湯智宏間就附表一編號
4、5所示販賣第二級毒品之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔無訛，況揆諸前開判決意旨，被告湯智宏已實施販賣毒品罪之犯罪構成要件事實之主要行為，不論其主觀上是否係基於幫助販賣之意思或其動機為何，自應負共同販賣第二級毒品之罪責，辯護人上開辯稱，容有誤會，自屬無據。
㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。經查，被告黃名豊、湯智宏與購毒者間均無特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，被告黃名豊、湯智宏當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，堪認被告黃名豊、湯智宏主觀上均應有販賣以營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告黃名豊、湯智宏上開犯行均堪以認定，各應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名及罪數：
⒈毒品危害防制條例第4條第1、2項（販賣第一、二級毒品
罪），雖於108年12月17日修正、109年1月15日公布，但依同條例第36條規定，自公布後6個月始施行，迄今尚未生效，無庸為新舊法比較，合先敘明。
⒉核被告黃名豊就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號6所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；被告湯智宏就附表一編號4、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告黃名豊、湯智宏為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃名豊所犯上開6罪（即附表一編號1至6所示各罪），被告湯智宏所犯上開2罪（即附表一編號4、5所示各罪），犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈡共犯結構
被告黃名豊與被告湯智宏間就如附表一編號4、5所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕：
⒈累犯
被告黃名豊⑴於104年間，因妨害自由案件，經本院以104年度簡字第4324號判決判處有期徒刑3月確定；⑵於105年間，又因施用毒品案件，經本院以105年度訴緝字第84號判決判處有期徒刑7月確定，上開⑴⑵罪刑嗣經本院以105年度聲字第4324號裁定應執行有期徒刑9月確定；⑶於105年間，再因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第2103號判決判處有期徒刑4月確定；⑷於105年間，復因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第2104號判決判處有期徒刑3月確定；⑸於105年間，繼因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第4503號判決判處有期徒刑5月確定；⑹於105年間，則因施用毒品案件，經本院以105年度訴字第826號判決判處有期徒刑7月確定，嗣上開⑶⑷⑸⑹各罪刑嗣經本院以
105年度聲字第5128號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；⑺於105年間，又因施用毒品案件，經本院以105年度審易字第4997號判決判處有期徒刑5月確定，並與上開兩應執行刑接續執行，於107年5月30日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於107年7月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視已執行完畢論；被告湯智宏於106年間，因竊盜等案件，經本院以106年度審簡字第738號判決各判處有期徒3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於107年6月14日執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其等於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。又本案依被告其等之犯罪情節及其素行綜合以觀（見上開被告前案紀錄表），並無應予量處最低法定本刑之情形，則依累犯規定加重其刑，尚不至於發生罪刑不相當之情形，而與司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨無違，附此敘明。
⒉偵審自白規定有無適用⑴被告黃名豊
按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪「事實」之陳述（最高法院100年度台非字第270號判決意旨參照）。查被告黃名豊於偵查及審理時均坦承附表一編號1至5所示販賣第二級毒品犯行（見108偵19858卷第109至111頁、本院卷第186、430頁），其固於本院準備及審理程序對於通訊監察譯文及衍生證據之證據能力為爭執，仍應認已於偵查及審理中自白販賣第二級毒品之犯罪事實，就其上開販賣第二級毒品之犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。⑵被告湯智宏
按毒品危害防制條例第17條第2項規定該條項關於「於偵查及審判中均自白者」減輕其刑之規定，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，尚難認已就販賣毒品之事實有所自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院106年度台上字第331號判決意旨參照）。查被告湯智宏就附表一編號4、5所示共同販賣第二級毒品犯行，固曾於偵查中自白（見108偵19858卷第101頁），惟其於本院準備及審理程序均否認有何共同販賣毒品之情事，並改稱證人李勇賢是自己進房間、開抽屜拿毒品，並把款項放在桌上云云（見本院卷第246頁），是以，被告湯智宏固曾於偵查中曾自白有販賣毒品甲基安非他命犯行，惟嗣於本院準備及審理程序均一概否認，尚難認被告湯智宏符合於偵查及審判中均已就共同販賣毒品之事實有所自白之規定，要無前揭減輕其刑規定之適用。
⒊至被告黃名豊之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌量減輕其
刑，惟查刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告黃名豊販賣毒品之目的乃在圖一己私利，且其如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品犯行，已均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，與其另犯之持有第一級毒品犯行均核無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以，難認有何顯可憫恕之處，是辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚無可取，併此敘明。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃名豊、湯智宏明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長毒品流通及他人施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之危害；又被告黃名豊無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第一級毒品海洛因，造成毒品流通之潛在危險，所為均值非難，兼衡被告黃名豊、湯智宏分別持有、販賣之毒品種類、數量、販賣金額、期間、素行、智識程度（被告黃名豊 自陳 國中肄業；被告湯智宏自陳高職畢業）、身體狀況、家庭經濟狀況（被告黃名豊自陳從事畫圖工作、離婚、育有1成年小孩、需扶養母親、家中經濟狀況勉持；被告湯智宏自陳從事鐵工、離婚、育有1個高中1年級小孩、需扶養母親、家中經濟狀況勉持）、被告黃名豊犯罪後坦承犯行、被告湯智宏否認犯行之態度，暨其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別就被告黃名豊量處如附表一編號1至6、被告湯智宏量處如附表一編號4、5「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就被告黃名豊所犯如附表一編號6之持有第一級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。
㈤定應執行刑：
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪刑罰之目的、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適裁量最終具體應實現之刑罰，此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，即認有何裁量濫用之情事。經查，被告黃名豊所犯如附表一編號1至5所示犯行間，以及被告湯智宏所犯如附表一編號4、5所示犯行間，時間間隔甚短，且犯罪方法、過程、態樣均屬相類，犯罪同質性較高，各次販賣毒品之數量非鉅，價額非高，揆諸前揭說明，依期待可能性及罪責相當原則綜合判斷，於內、外部界限內，就本件犯罪整體犯罪之非難評價、各行為之偶發性、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，酌情就被告黃名豊所犯如附表一編號1至5所示之數罪，及被告湯智宏所犯如附表一編號4、5所示之數罪定應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠違禁物：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段著有明文。扣案如附表二編號
1所示之物，含第一級毒品海洛因成分，有前開濫用藥物檢驗報告附卷可參，為被告黃名豊犯如附表一編號6所示持有犯行之第一級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第一級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
⒉至扣案如附表二編號7、8所示大麻、甲基安非他命，被告
黃名豊雖坦承為其所有且為其施用所剩餘，惟上開扣案毒品與其本案販賣第二級毒品犯行無關，且業經本院108年度簡字第6567號判決宣告沒收銷燬，自無從於本案再行宣告沒收銷燬。
㈡關於供犯罪所用之物：
⒈按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問
屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。查扣案如附表二編號3、4、6所示之物乃被告黃名豊所有並供其販賣第二級毒品所用，附表二編號
9所示行動電話為其所有並持以作為本案毒品交易之通話聯繫工具，業據被告黃名豊供陳在卷（見本院卷第187頁），並有上開通訊監察譯文在卷可佐，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告黃名豊所犯如附表一編號1至5之罪刑項下宣告沒收。
⒉至附表二編號5所示吸食器，被告黃名豊雖坦承為其所有且
為供其施用之工具，惟上開扣案物品與其本案販賣第二級毒品犯行無關，且業經本院108年度簡字第6567號判決宣告沒收，自亦無從於本案再行宣告沒收。
㈢關於販賣毒品犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。再按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。查被告黃名豊就如附表一編號1至5所示各次販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣案，惟核係被告黃名豊直接因實現販賣毒品犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），被告黃名豊對各該財物均具事實上處分、支配權能，自均係屬於被告黃名豊之犯罪所得，又無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告黃名豊所犯如附表一編號1至5之罪刑項下分別宣告沒收，並分別諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告黃名豊供稱附表一編號4、5販賣毒品所得均未分配予被告湯智宏（見本院卷第187頁），自無從於被告湯智宏所涉共同販賣毒品罪刑項下宣告沒收、追徵犯罪所得。
㈣另扣案如附表二編號2、10所示之物，卷內並查無其他積極
證據足認上開物品與本案犯罪事實有何關連，爰不併於本案宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告黃名豊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年2月23日下午2時21分許，以門號0000000000號行動電話，與李勇賢所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，議定以1,000元販賣0.4公克之甲基安非他命，並於同日稍晚在新北市永和區福和橋頭，將上開約定之第二級毒品甲基安非他命交付予李勇賢，由李勇賢交付款項予黃名豊，完成販賣第二級毒品交易以牟利；又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年3月18日下午4時11分後之某時，在新北市○○區○○路○○○號2樓前租屋處，無償轉讓甲基安非他命（重量不詳，尚乏積極證據足認轉讓數量已達淨重10公克以上）給李國揚施用，因認被告黃名豊此部分亦分別涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品及藥事法第83條第1項轉讓禁藥等罪嫌等語（即起訴書附表編號3及犯罪事實一㈡所示部分）。
二、公訴意旨認被告黃名豊涉犯上揭罪嫌，無非係以被告黃名豊於警詢及偵查中之自白、證人李勇賢、李國揚於警詢及偵查中之證述、內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、門號0000000000號通訊監察譯文1份為其主要論據。
三、本院判斷之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判決著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參）。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號、96年度台上字第1029號判決意旨足資參照）。
㈡訊據被告黃名豊固坦承起訴書犯罪事實欄一㈡及附表編號3
所示之轉讓禁藥及販賣第二級毒品犯行，惟其與辯護人均辯稱該部分犯行所依憑之通訊監察內容、譯文及其衍生證據，因執行通訊監察機關並未遵守通訊保障及監察法第5條第4項應於15日內提出報告之規定，依照通訊保障及監察法第18條之1第3項規定，均應認無證據能力，且證人即購毒者李勇賢之證述乃係經員警提示前開違法通訊監察譯文所為之證述內容，應屬衍生證據，亦應排除證據能力，則本案無證據證明被告黃名豊涉犯該部分販賣犯行，不得將被告黃名豊自白作為有罪判決唯一證據，應為無罪諭知等語。經查：
⒈起訴書犯罪事實欄一㈡及起訴書附表編號3所依據之通訊監
察內容及譯文，因各該受通訊監察內容時點為108年2月23日及108年3月18日，各已逾第1份、第2份通訊監察書之法定15日陳報期限（108年2月11日及108年3月12日），該等部分屬逾15日後所進行通訊監察之內容，因執行機關已違反強制規定，其通訊監察所得之通訊內容、譯文及衍生證據，依法均應無證據能力，業如前述。
⒉被告黃名豊對於上開起訴書犯罪事實欄一㈡及起訴書附表編
號3所示部分雖承認犯行，然按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，雖證人李勇賢於警詢、偵訊時不否認其有向被告黃名豊購買甲基安非他命；證人李國揚亦稱被告黃名豊有轉讓甲基安非他命供其施用等事實，然被告黃名豊此部分自白以及證人李勇賢、李國揚此部分證述，均係經員警、檢察官提示被告黃名豊於108年2月23日與證人李勇賢及被告黃名豊於108年3月18日與證人李國揚之通訊監察譯文後所為（見108偵19858卷第16至17、110至111頁、108偵23513卷第48、71至72、150頁），而依通訊保障及監察法第18條之1第3項規定「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」，乃係針對執行機關未依法定（通保法第5條第4項規定）15日內作成期中報告陳報法院，於16日之後通訊監察所得之資料，因執行機關已違反強制規定，應認為絕對無證據能力，業經本院說明如前，且斟之通保法第5條第4、
5項規定執行機關負擔在通訊監察期間提出報告之義務，倘有違反，依同法第18條之1第3項規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，均不得採為證據或其他用途，係採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據，進言之，必先前違法之取證（違法通訊監察），與嗣後合法取得證據（證人之供述證據等）之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，參以證人李勇賢於本院審理時證稱：警察及檢察官訊問有無跟被告黃名豊買毒品時，是先提示我監聽譯文內容，再詢問我該時間有無與被告黃名豊交易毒品，如果當時警方或檢察官沒有提示我監聽的內容，我沒有辦法記得清楚每次毒品的交易等語（見本院卷第424至425頁），益徵違法之譯文確與經提示譯文所取得之供述證據密切結合，該等供述證據應屬衍生證據無訛，故而，證人李勇賢就108年
2月23日以及證人李國揚就108年3月18日所示該次通訊監察譯文所為證述，均係基於違法通訊監察所得之內容加以說明、證述，其基此所為之證詞亦係屬基於違法通訊監察所得，為存在違法事由而取得之衍生證據，依上開說明，證人李勇賢、李國揚此部分相關之證述亦難採為證據（因存在違法事由而取得之衍生證據）而為不利於被告黃名豊之認定。另附表二所示扣案物，亦不足以作為證明被告黃名豊此部分犯罪之證據，則上開犯行，除證人李勇賢、李國揚無法為補強證據之證述外，並無其他證據足資補強被告黃名豊單一自白真實性（況該自白亦係基於於違法通訊監察所得），揆諸上開最高法院判決意旨，本件依卷內事證，尚難認定被告黃名豊確有涉犯起訴書犯罪事實欄一㈡所示轉讓禁藥及起訴書附表編號3所示販賣第二級毒品犯行。
㈢綜上所述，檢察官所提出之證據方法，就被告黃名豊被訴起
訴書犯罪事實欄一㈡及起訴書附表編號3所示犯行部分，因該部分通訊監察所得內容、譯文及相關衍生證據無證據能力，被告黃名豊雖自白該部分犯行，然別無其他證據足以補強被告黃名豊該部分具瑕疵之自白，自難遽論被告黃名豊此部分成立轉讓禁藥、販賣第二級毒品之罪，是被告黃名豊此部分犯行之證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告黃名豊有何此部分公訴意旨所指之犯行，揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告黃名豊此部分之犯罪，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告黃名豊有此部分被訴轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行之程度，尚存有合理之懷疑。從而，此部分（即起訴書犯罪事實欄一㈡及起訴書附表編號3所示）既不能證明被告黃名豊確有犯轉讓禁藥、販賣第二級毒品罪，自應就此部分諭知被告黃名豊無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項、第51條第5款、第38條之
1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官陳玟瑾到庭執行職務。
中華民國109年6月18日
刑事第十五庭審判長法官藍海凝
法官呂超群法官張惠閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭姿靜中華民國109年6月18日附表一┌───────────────────────────────────────┐│被告黃名豊、湯智宏如事實欄一㈠至㈣所示販賣第二級毒品部分│├─┬───┬───┬────┬─────┬───┬─────┬────────┤│編│販賣│交易│交易地點│毒品、數量│販賣│相關通訊監│罪名、宣告刑及沒││號│對象│時間│││所得│察譯文│收│├─┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│1│李國揚│108年│新北市○│重約1.2公│2,000│108年3月│黃名豊販賣第二級││（││3月2│○區○○│克之第二級│元│2日下午3│毒品，累犯，處有││即││日晚間│路000號│毒品甲基安││時51分、晚│期徒刑參年捌月。││起││8時37│0樓黃名│非他命││間8時37分│扣案如附表二編號││訴││分許│豊前租屋│││門號090963│3、4、6、9所││書│││處1樓門│││5696號監聽│示之物沒收；未扣││附│││口│││譯文│案之販賣第二級毒││表│││││││品所得新臺幣貳仟││編│││││││元沒收，於全部或││號│││││││一部不能沒收或不││1│││││││宜執行沒收時，追││）│││││││徵其價額。│├─┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│2│番能斌│108年│新北市○│重約1公克│2,000│108年6月│黃名豊販賣第二級││（││6月1│○區○○│之第二級毒│元│1日上午11│毒品，累犯，處有││即││日中午│○路某工│品甲基安非││時26分、33│期徒刑參年捌月。││起││12時許│地外面│他命││分、46分、│扣案如附表二編號││訴││││││中午12時、│3、4、6、9所││書││││││下午5時02│示之物沒收；未扣││附││││││分門號0909│案之販賣第二級毒││表││││││635696號監│品所得新臺幣貳仟││編││││││聽譯文│元沒收，於全部或││號│││││││一部不能沒收或不││2│││││││宜執行沒收時，追││）│││││││徵其價額。│├─┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│3│李勇賢│108年│新北市○│重約0.5公│1,000│108年6月│黃名豊販賣第二級││（││6月6│○區○○│克之第二級│元│6日下午4│毒品，累犯，處有││即││日下午│路000號│毒品甲基安││時20分門號│期徒刑參年捌月。││起││4時20│0樓黃名│非他命││0000000000│扣案如附表二編號││訴││分許後│豊居所│││號監聽譯文│3、4、6、9所││書││某時│││││示之物沒收；未扣││附│││││││案之販賣第二級毒││表│││││││品所得新臺幣壹仟││編│││││││元沒收，於全部或││號│││││││一部不能沒收或不││4│││││││宜執行沒收時，追││）│││││││徵其價額。│├─┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│4│李勇賢│108年│新北市○│重約1公克│1,500│108年6月│黃名豊共同販賣第││（││6月8│○區○○│之第二級毒│元│8日上午0│二級毒品，累犯，││即││日上午│路000號│品甲基安非││時16分門號│處有期徒刑參年捌││起││0時16│0樓黃名│他命││0000000000│月。扣案如附表二││訴││分後某│豊居所（│││號監聽譯文│編號3、4、6、││書││時（起│由湯智宏│││（起訴書附│9所示之物沒收；││附││訴書附│交付甲基│││表誤載為中│未扣案之販賣第二││表││表誤載│安非他命│││午12時16分│級毒品所得新臺幣││編││為中午│予李勇賢│││，應予更正│壹仟伍佰元沒收，││號││12時16│）│││）│於全部或一部不能││5││分，應│││││沒收或不宜執行沒││）││予更正│││││收時，追徵其價額││││）│││││。│││││││││湯智宏共同販賣第│││││││││二級毒品，累犯，│││││││││處有期徒刑柒年肆│││││││││月。│├─┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│5│李勇賢│108年│新北市○│重約1公克│1,500│108年6月│黃名豊共同販賣第││（││6月10│○區○○│之第二級毒│元│10日晚間7│二級毒品，累犯，││即││日晚間│路000號│品甲基安非││時29分、7│處有期徒刑參年捌││起││7時32│0樓黃名│他命││時32分門號│月。扣案如附表二││訴││分後某│豊居所（│││0000000000│編號3、4、6、││書││時│由湯智宏│││號監聽譯文│9所示之物沒收；││附│││交付甲基││││未扣案之販賣第二││表│││安非他命││││級毒品所得新臺幣││編│││予李勇賢││││壹仟伍佰元沒收，││號│││）││││於全部或一部不能││6│││││││沒收或不宜執行沒││）│││││││收時，追徵其價額│││││││││。│││││││││湯智宏共同販賣第│││││││││二級毒品，累犯，│││││││││處有期徒刑柒年肆│││││││││月。│├─┴───┴───┴────┴─────┴───┴─────┴────────┤│被告黃名豊如事實欄一㈤所示持有第一級毒品部分│├─┬─────────────────────────────────────┤│6│罪名、宣告刑及沒收││├─────────────────────────────────────┤││黃名豊持有第一級毒品，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│││壹日，扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。│└─┴─────────────────────────────────────┘附表二┌──┬───────────────────────────┬────────┐│編號│扣案物│數量│├──┼───────────────────────────┼────────┤│1│海洛因成分之白色粉末（淨重：0.4148公克）│壹包及其外包裝袋││││壹個│├──┼───────────────────────────┼────────┤│2│針筒│壹支│├──┼───────────────────────────┼────────┤│3│電子磅秤│壹台│├──┼───────────────────────────┼────────┤│4│藥鏟│壹支│├──┼───────────────────────────┼────────┤│5│吸食器│參組│├──┼───────────────────────────┼────────┤│6│分裝袋│壹包│├──┼───────────────────────────┼────────┤│7│含有四氫大麻酚成分之菸草2包（合計淨重：0.1644公克）│貳包│├──┼───────────────────────────┼────────┤│8│含有甲基安非他命成分之透明結晶1包（淨重：0.1931公克）│壹包│├──┼───────────────────────────┼────────┤│9│手機（白色ASUS，門號0000000000號）│壹支│├──┼───────────────────────────┼────────┤│10│手機（白色IPHONE）│壹支│└──┴───────────────────────────┴────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。