裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上字第239號民事判決
裁判日期：民國89年02月15日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十七年度上字第二三九號
上訴人大三元有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 紀錦隆 律師複代理人 施旭錦 律師被上訴人百立建設股份有限公司設高雄市○○○路○○號十一樓法定代理人乙○○訴訟代理人 李明益 律師複代理人 吳敏惠 律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三十日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第二八八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰捌拾壹萬捌仟柒佰貳拾壹元，及自八十六年十二月二十三日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
前開第二項，於上訴人以新台幣玖拾肆萬元提供擔保後，得假執行；被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣貳佰捌拾壹萬捌仟柒佰貳拾壹元預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）貳佰捌拾壹萬捌仟柒佰貳拾壹元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣若受勝訴判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠原審判決認定系爭大樓鋁門窗工程「顯然早於八十四年十月中旬已安裝完成」，
並非事實。因依鋁門窗供應商所提供之送貨單，多數集中在八十四年八月至八十五年三月（甚至有遲至八十五年十一月者）間，而依證人 吳悅驥 （即自稱係被上訴人鋁門窗供應商）於八十八年七月二十九日證稱一般情形要作好鋁框才能作玻璃，若是趕工，則會先提供鋁框尺寸予廠商割作玻璃。可知八十四年十月尚處於鋁門窗施作階段，怎可謂已完工？尤以吳悅驥更強調「如果工地趕工，定作人（此係指被上訴人）會要求我提供鋁框尺寸給廠商（此係指上訴人）割作玻璃。本件百立公司沒有先要求我給鋁框的尺寸」。既然被上訴人未先要求鋁門窗之廠商提供尺寸予上訴人即玻璃廠商，顯見被上訴人主張上訴人五月八日進場施工，即限定五月三十一日完工，工期只有二十三天，施作五至二十八樓玻璃，其工期之趕，品質之堪慮，可見一斑，為何並未要求證人先提供鋁框尺寸予上訴人？足證被上訴人工期絕未限定在五月三十一日。證人 陳文安 已證稱系爭大樓外牆鋁窗內框於八十五年六月十三日才完成，斯時被上訴人謝姓及黃姓主任才通知前往丈量尺寸。既係如此，則顯然外牆鋁門窗到五月三十一日止，尚未全部完成，叫上訴
人如何丈量尺寸完成安裝？證人 謝德馨 （即被上訴人總經理）雖證稱合約第七條依甲方（即被上訴人）通知進料開工之意義係指從國外進口加工、裁剪等備料期間是一百二十天，而開工至安裝完成是一個月，並謂此點「在訂約時雙方已表示很清楚」。然而若係如此，則完工期限已很明確，即係訂約日起一百五十日完工，何不直接在合約上註明完工期限為「八十五年五月三十一日」？卻反而註記「應於工地主任指定之工作天完成」？況且兩造均承認必須先至現場丈量鋁框尺寸才能進行裁剪、安裝，亦即尚需鋁門窗完全安裝完成，上訴人才可能全部丈量、安裝完成。因此證人謂由安裝至完成一個月，係其片面說法，更非兩造已事先約定。尤甚者，原審採信被上訴人工地主任 謝文川 之證詞而認定外牆完工期限為八十五年五月三十一日。惟其認定理由之一係被上訴人鋁門窗工程早於八十四年十月中旬已安裝完成。然依前開敘述，被上訴人鋁門窗供應商所提出之發貨單，其送貨時間多介於八十四年八月至八十五年三月，則顯然原審認定有誤。而最重要者，被上訴人鋁門窗供應商無論係「信元實業股份有限公司」或「信原鋁門窗企業社」，均無法明確證明外牆鋁門窗全部於八十五年五月三十一日前完成。其中信元公司職員 黃榮仁 於八十八年八月二十六日證稱工地外牆之鋁窗及框何時完成我不清楚，工地內部施工電梯位置之鋁門窗內外框何時安裝完成我不楚。而該公司八十八年二月四日八八信字○一三號函及八十八年九月三十日八八信字一一九號函均指出於八十五年十一月間才全部交貨完畢，並未明確表示八十五年五月底前外牆鋁門窗已全部交貨完畢。另一供應商即信原鋁門窗企業社負責人吳悅驥亦於八十八年七月二十九日證稱外牆鋁門窗及框何時完成已不記得，工地內二部施工電梯位置所在之鋁門窗及內外框何時完成亦不知道。既然被上訴人無法證明外牆鋁門窗及框確於八十五年五月三十一日前完成，則顯然上訴人之玻璃並無法於五月三十一日前完成。因此被上訴人受僱人謝文川證稱其指定五月三十一日完成，根本與事實不符，立場偏頗，不足採信。
㈡茲再列舉左列理由用以證明被上訴人並未限定外牆完工日期為八十五年五月三十一日：
１依合約第十九條第二項，逾期罰款每日扣款高達六萬四千元，而合約已明定由
「工地主任指定之工作天完成」。因此如此重大之事項，被上訴人應以書面告知完工期限才合理，豈容任由層級不高之工地主任事後任意以言詞來證明完工期限？２由原審上訴人所提證三請領工程款明細表，可以證明上訴人除於八十四年十二
月廿二日訂約時收受定金三百十三萬九千四百八十六元外，第一期款被上訴人於八十五年八月十日支付三百六十萬六千零五十五元，第二期八十五年九月十日付三百五十七萬一千一百六十四元，第三期十二月廿七日付二百八十七萬二千零五十一元，第四期即尾款八十六年七月請款時即遭拒付。亦即第一期付款時間已在被上訴人所主張完工期限八十五年五月三十一日後七十日。第二期付款時間更在外牆完工時間（八十五年八月十五日）後廿六日，第三期付款時間距上訴人所主張完工期限更遠達七個月。再細繹被上訴人工地主任謝文川及監工 陳春正 於原審證稱外牆完工期限定在五月卅一日係因為要拆鷹架，要外牆完工才可申請完工執照（應係使用執照），亦即被上訴人外牆限定在八十五年五月卅一日完成，係因愈早完成，即可拆除鷹架進而提早申請使用執照，辦理建物所有權第一次登記然後向銀行申請貸款以利資金周轉（此乃一般建設公司慣用手法）。
３既然外牆玻璃完工時間在八十五年八月十五日（兩造已確認無誤），且內牆玻
璃不影響鷹架拆除及申報完工請領使用執照，則被上訴人所最在意者，應係占本工程大部分比例之外牆部分（因內牆遲至八十六年五月才完成，被上訴人並未指摘有遲延情事）。依此而論，被上訴人給付第一、二、三期款（高達一千零四萬九千二百七十元）之時間，均已在其所謂指定外牆完工日過後數個月之久。若如此，其自應在給付第一、二、三期款當時扣除其所主張之逾期罰款四百八十萬元，才合理。因為被上訴人自承若予扣款，會影響施工進度及繼續施工意願，損失會更大云云。惟既然八十五年八月十五日以後上訴人係施工內牆部分，根本不影響被上訴人申請使用執照，對被上訴人無關痛癢（此由內牆於八十六年五月完成，被上訴人未曾指摘遲延可證），亦即此時縱使被上訴人對上訴人扣款而上訴人不再施工，充其量被上訴人可依系爭合約第廿條予以解約另覓廠商完成內牆而已，對其並無造成重大損害之可能。因此由被上訴人於前三次請款時均未予扣除亦未提及遲延情事，可證其所主張外牆限定在八十五年五月卅一日完成，根本子虛烏有。
４被上訴人雖握有上訴人簽發之本票，惟依商場習慣，若上訴人未於被上訴人所
指定八十五年五月三十一日前完成外觀工程，於八十五年八月十日、九月十日、十二月二十七日三次請款時，被上訴人應會主張扣抵工程款，縱若未百分之百扣抵，亦會先行扣抵一部分。乃被上訴人於上開三次請款時，從未主張扣抵一分一毛，甚至亦未正式來文表示遲延多少天，應扣多少錢。亦即被上訴人之舉措顯違常情。惟原審卻認被上訴人已握有本票，不須在請款時即予扣款，其認定實有違經驗法則及論理法則。蓋持有本票不等於現金，若日後承包商倒閉，被上訴人要如何求償？怎可能於可扣款時不予扣款而於日後再行追討之理由？原審之認定實大違商場習慣及經驗法則。
㈢又退萬步言，縱認被上訴人指定外牆完工期限為八十五年五月三十一日，惟基於左列理由，亦不得再主張抵逾期罰款：
⑴依卷附被上訴人八十五年十月二十八日所發存證信函，已言明「請於函到後立
即增派人員加緊趕工，並以書面回函述明延遲原因，否則將以上開之完工日（即八十五年五月三十一日）為基準，依合約罰則扣付貴公司之工程款」。亦即若上訴人能趕工，並述明遲延原因，則被上訴人將不再以五月三十一日為完工基準日。而上訴人於接文後旋於八十五年十月三十日回覆（被上訴人亦自承收受該文），表示施工較慢原因為鋁門窗未安裝完成、工地現場配合不易等理由。亦即已符合被上訴人之要求，也因此被上訴人於其後八十五年十二月二十七日上訴人請領二百八十七萬元時，被上訴人分文未予扣減。從而可證退萬步言縱認被上訴人所定外牆完工基準日為五月三十一日（上訴人仍予否認），惟其後由其完全付款未扣減一分一文，可證亦已拋棄該基準日之認定及因而所生違約金請求權，何可事後又主張扣罰？⑵又兩造合約中並未特別約明完工期限區分為外牆及內牆。因此合約第七條所謂「全部工程應於工地主任指定之工作天完成」應指全部內外牆玻璃工程而言。
今工地主任謝文川既已自承內牆部分未定完工期限，則被上訴人何可單獨苛責
外牆部分遲延？退萬步言，縱認外牆有所遲延，但只要內牆工程未有遲延，就全部工程而言，應不生遲延情事，方符合約之明文及精神。
㈣被上訴人雖提出磁磚工程請款明細表用以證明磁磚工程早於八十四年十月開始施
工，因此鋁門窗早已完成，而可安裝玻璃云云。惟系爭大樓其鋁門窗裏外共有二層，遲至八十五年四月中旬才完成內框，此時上訴人方可派員開始丈量尺寸（亦即上訴人玻璃工程須待鋁門窗完成才可開始丈量尺寸加以安裝），此可參照證人陳春正於原審之證詞「．．．另於四月中旬原告公司 邵召豪 來工地丈量玻璃尺寸」加以印證。同時系爭大樓施工電梯所在之鋁窗框更遲至八十五年六月十五日才裝妥，此時上訴人才能安裝該部分之玻璃。則在左列二種情形下，謝文川怎可能指出外牆完工期限為五月三十一日？⑴五至二十八樓鋁門窗框直至八十五年四月中旬才完成，此時才能開始丈量。
⑵一至二十八樓施工電梯所在之鋁窗框直到八十五年六月十五日才完成，此時才能
安裝該部分之玻璃（亦屬外牆部分）。因此原審片面採信謝文川之證詞，洵有違誤。
⑶陳文安及邵召豪於原審均明確證稱自開始施工包含裁剪約需一百至一百二十工作
天（指外牆部分）。則以八十五年五月八日進場，於八月間完成，大致符合該進度。原審卻誤解為上開一百至一百二十工作天即指備料到安裝完成所需時間（依兩造所訂合約書第七條約定自八十四年十二月二十六日起一百二十日進料開工，此一百二十日才是備料期間，而非陳、邵二人所指一百至一百二十日）。
⑷兩造於八十五年十二月三日辦理追減（即刪除一至四樓工程）原因係被上訴人原
所訂之玻璃數量不足，必須重新申請進口，及一至四樓變更設計，被上訴人要求由其他廠商承作。上訴人基於商誼才勉予同意。不料原審卻誤為因上訴人施工遲延才被追減，實屬天大違誤。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：八十五年十月三十日回函一件，命被上訴人提出外牆鋁門窗工程之施工、請款單據、查證系爭工程之鋁門窗工程由何人承包？外牆鋁窗及框何時安裝完成？何時送貨至工地等項，並聲請訊問證人 許獻文 、陳文安、吳悅驥、黃榮仁。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠查上訴人於八十四年十二月二十六日承攬被上訴人於高雄市○○區○○○段二九
五四至二九八○地號基地上興建之「百立皇冠」大廈之玻璃工程，此有百立皇冠工程工料合約書影本乙份附原審卷可稽。且依兩造所訂立上開合約書第七條就工程期限約定：「本工程合約簽訂後，依甲方（指被上訴人）通知日一百二十日內進料開工，並配合甲方之工程進度，加緊趕工，全部工程應於工地主任指定之工作天完成，甲方通知日為八十四年十二月二十六日」，又上開合約書第十九條就逾期罰款約定：「乙方（指上訴人）未依第七條規定，如期施工完成者，則每逾期壹天完成，罰款新台幣六萬四千元，並依第六條第四款所述方式扣付之」。
㈡本件工程約定之完工日期為八十五年五月三十一日，上訴人並未如期完工，此業
據證人陳春正（被上訴人之工地工務所長）及謝文川（被上訴人之工地主任）於原審結證屬實，且被上訴人曾於八十五年十月二十八日以高雄郵局第十九支局第二○一號存證信函通知上訴人略謂「雙方約定於（八十五年）五月底以前完工，今逾期四個多月，已嚴重影響我方權益，請於函到後立即增派人員加緊趕工，並以書面回函述明延遲原因」云云，此有上開存證信函及收件回執影本乙件附原審卷可稽，上訴人收受上開存證信函後，對於上述完工期限，並未加以否認，且自承施工遲延等語（至於其所指延遲原因，核與事實不符，詳後述），此有上訴人致被上訴人之八十五年十月三十日函影本乙件附原審卷可證，參以本件工程總價原預定為二千一百十六萬二千三百六十二元，因上訴人僅施作五至二十八樓部分，且工程進度遲緩，又逾期完工，被上訴人不得已乃徵得上訴人同意於八十五年十二月間追減工程，並將一至四樓部分交由其他廠商施工，致上訴人實作工程金額減為一千六百萬七千四百七十八元，此為上訴人於原審所不爭執，倘上訴人未逾期完工，被上訴人自無要求上訴人追減工程，將其中部分工程交由其他廠商施作之理？足證上訴人確有逾期完工情事，至為明顯。
㈢證人即被上訴人公司總經理謝德馨於鈞院調查時證稱：「（契約第七條）真義
是包括從國外進口玻璃、加工、裁剪之備料期間共是一二０日而開工至安裝完成時間一個月，這一點在訂合約時，雙方即表示很清楚」、「簽約時雙方就全部工程即約定內、外牆進料開工後一個月完成，因怕工程進度中有其他工程延誤而變動，我們授權給工地主任指定工作天完成」、「沒有提，只約定在五月底完成」、「當天大三元表示一個月即可完成」、「不能裁剪後才運到我們工廠（此應係工地之誤）安裝」、「我們先發存證信函催告其已遲延工程後，大三元覆函說明對工程延誤之原因，但我們沒有同意他們延期」、「據我瞭解，大三元工人流動量大，材料編排有誤，致延誤工期．．．．」，且證人許獻文亦證稱：「是就我印象開工到完工有提到大約一個月或一個半月可完成」、「依我所知，當時進口原料時間有延誤．．．」，足證確有約定完工日期，且上訴人逾期完工，情殊明顯。又上訴人公司法定代理人甲○○於鈞院調查時證稱：「一二０日係指玻璃材料進口至加工廠拆櫃而言，至於開工日期依合約規定是由對造工地主任指定期日開工」、「（工地主任）沒有（指定何日開工）」等語，核與事實不符，不足採信。
㈣本件工程其中外牆部分係於八十五年八月十五日完工之事實，此為上訴人於原審
所不爭執。則上訴人遲延完工，自八十五年六月一日起計至同年八月十五日，逾期共計七十五天，此業據證人 楊明昌 於鈞院調查時證稱：「複丈結束後有當場對陳文安說明延誤七十五天，陳文安沒有表示意見」云云。則依前開合約書第十九條之約定，每日罰款六萬四千元，總計逾期罰款四百八十萬元。（64000×75=0000000）㈤本件工程因被上訴人延誤工期，嗣經追減工程，而被上訴人實際施工之總金額，
經被上訴人員工楊明昌、 陳榮輝 、 張淑惠 與上訴人員工陳文安於八十六年八月十九日現場丈量計算結果，共計一千六百萬七千四百七十八元，且上訴人已向被上訴人請領一千三百一十八萬八千七百五十六元，未付工程款為二百八十一萬八千七百二十一元，此為上訴人起訴狀自認之事實，則以上訴人應給付被上訴人之逾期罰款四百八十萬元與被上訴人應給付上訴人之工程尾款二百八十一萬八千七百二十一元相互抵銷，上訴人尚應給付被上訴人逾期罰款一百九十八萬一千二百七十九元。（0000000-0000000=0000000），是上訴人對於被上訴人已無工程款債權，自不得請求被上訴人給付工程款。
㈥證人邵召豪於原審法院審理時雖供稱：「被告（即被上訴人）並無指定完工日期
，也無協定工作天，只叫我們儘量趕工」，惟被上訴人公司既要求上訴人公司趕工，豈有未指定完工日期之理？參以系爭合約第七條明定工程期限，且本件外牆工程若未在一定期限完工，勢必延誤被上訴人公司其他後續工程，被上訴人工地主任殊無放任上訴人拖延施工而未依系爭合約第七條指定完工日期之理？況證人邵召豪於原審法院審理法先係供稱：「正常情況估算承包工程差不多一百到一百二十工作天才會完成」，嗣則稱：「（一百至一百二十工作天）是指外牆工程」，其前後供述矛盾，且其係上訴人公司之職員，其供述難免偏頗，是證人邵召豪之上開證言，核與事實不符，不足採信。
㈦證人陳文安於原審法院審理時雖供稱：「被告（即被上訴人）並未限定我們完工
日期」，惟證人陳文安係上訴人公司之職員，其供述難免偏頗，且其先係供稱：「外牆部分是到八十五年十月中才完工」、「全部工程包括室內工程須到八十五年十一、十二月中才完工」，嗣則稱：「九十個工作天是指一六○○多萬之工程」，其前後供述矛盾，且核與上訴人自承其「施工至八十五年八月十五日完工」，及證人邵召豪供稱：「正常情況估算承包工程差不多一百到一百二十工作天才會完成」等語不符，顯見證人陳文安之上開證言，要非實在，自無足取。又證人陳文安於鈞院調查時證稱：「（系爭工程外牆鋁窗內框）八十年六月十三日完成．．．．」、「．．．故工程施工不可能於一個月完成等語，亦與事實不符，洵無足取」。
㈧上訴人公司承包本件玻璃工程係連工帶料，應自行負責材料之採購、裁切、搬運
及安裝，且上訴人公司亦可自行設法吊運玻璃，非必須使用被上訴人公司租用施工電梯，又依系爭合約第七條之約定，上訴人公司應在八十五年四月二十五日以前進料、開工，惟上訴人公司遲至同年五月八日始進料開工，顯見上訴人公司遲延開工，且工程進度遲延，致逾期完工，故證人邵召豪、陳文安供稱：當時施工電梯幾乎所有協力廠商在共同使用，電梯並無完全供我們使用，對我們工程有影響，材料進入緩慢，所以（外牆部分）二十個工作天沒辦法完成云云，顯係推諉之詞，洵無足取。
㈨上訴人公司致被上訴人公司之八十五年十月三十日函就其遲延原因雖謂工廠裁切
不易，致玻璃進場緩慢．．．等語。惟上訴人公司承包本件玻璃工程係連工帶料，應自行負責採購、裁切、搬運及安裝，且按興建大樓，外牆鋁窗必須先裝妥再貼外牆磁磚，而本件外牆磁磚工程於八十五年四月中旬業已施工完成，此有施工請款明細影本二張附原審卷可稽，足見上訴人公司上開存證信函所指工地現場如玻璃之放置及搬運機具（電梯）配合不易，造成工程進度遲緩，且本件工程仍有部分鋁窗未安裝完成等各節，核與事實不符，不足採信。
㈩上訴人公司於訂立系爭合約時曾交付面額六百二十七萬八千九百七十二元之本票
乙紙予被上訴人公司質押擔保，故上訴人公司雖自八十五年六月一日起遲延完工，但因被上訴人公司持有上訴人公司上開本票作為質押擔保，且被上訴人公司若於上訴人公司請款時即以逾期為由予以扣款，恐影響上訴人公司施工進度及繼續施工之意願，倘上訴人公司因而停工，對於被上訴人公司影響甚大，因此被上訴人公司在上訴人公司分別於八十五年八月十日、九月十日及十二月二十七日請款時，乃未予扣款，是被上訴人公司未予扣款，顯然有其考量因素，自不得執此遽指上訴人公司未逾期完工。
系爭工程雖包含外牆及內牆在內，但依兩造合約第七條明定：「全部工程應於工
地主任指定之工作天完成」，而本件工程約定之完工日期為八十五年五月三十一日，亦即全部工程應於八十五年五月三十一日完工，則不論外牆或內牆，倘未於八十五年五月三十一日完工，即屬逾期完工。又證人謝文川於原審雖證稱：內牆因數量少，而且不影響鷹架拆除所以未限定期限．．．云云，惟其上開證述，核與兩造合約第七條之約定不符，且其嗣另證稱：「其實無內外之分，只是特別強調外牆部分應於五月底完工」云云，是其於原審先前所證內牆部分未限定完工期限乙節，顯係未敘明清楚，自應以其嗣後之證述為準，乃上訴人公司謂內牆部分既未定完工期限，縱認外牆有所遲延，但只要內牆工程未遲延，就全部工程而言，應不生遲延情事云云，委無足取。
上訴人公司承包本件玻璃工程係連工帶料，上訴人公司應自行負責材料之採購、
裁切、搬運及安裝。且依兩造所訂立合約書第七條之規定，上訴人公司自被上訴人公司通知日即八十四年十二月二十六日起一百二十日內應進料開工，亦即該一百二十日為備料期間，上訴人公司在此期間內應負責玻璃之採購、裁切，並將裁切後之玻璃搬運至工地按裝，此業據證人陳春正及謝文川於原審結證明確，而上訴人公司遲至同年五月八日始進料開工，且上訴人公司致被上訴人公司之八十五年十月三十日函就其遲延原因亦謂工廠裁切不易，致玻璃進場緩慢．．．等語，足見上訴人公司遲延開工，且其工程進度遲緩，致逾期完工，至為明顯。
系爭大樓Ａ、Ｂ兩棟五至二十八樓鋁門窗工程，其外框自八十四年六月二十五日
至同年十二月二十九日送貨至工地，並陸續按裝完成，此有發貨單影本十七張附卷可證，另內框則自八十四年九月五日至八十五年三月七日送貨至工地，並陸續按裝完成，此業據信原鋁門窗企業社函覆鈞院略謂：該大廈五樓至二十八樓之外牆鋁門窗，依本社之發貨單乃於八十五年三月七日最後一批貨到工地，數量共為一八三平方公尺，隨即進行安裝。又按本社派駐現場之施工人員為五人，每日約可安裝完成一００平方公尺之鋁窗框，依此工率計算，該批進貨應該於貨到三日內即可完工等語，且證人 吳悅冀 於鈞院調查時證稱：「．．．進貨三日內完工已是最長施工期了」（見八十八年七月二十九日準備程序筆錄）復有發貨單影本二十張附卷可證︵見被上證二︶，又該鋁門窗工程之請款為進貨百分之五十，按裝百分之三十，清潔百分之十，尾款百分之十，且承包商按其已完成之工程進度請款，經被上訴人公司估驗通過約十五日︵半個月︶付款，而被上訴人公司支付最後一次按裝請款之時間為八十五年三月二十五日，此有鋁門窗工程之施工請款明細影本十三張附卷可證︵見被上證三︶，顯見內框於八十五年三月十日左右完工（外框完工更早），參以其後續外牆磁磚工程於八十五年四月中旬業已施工完成，此亦有施工請款明細影本二張附原審卷可證，足證該鋁門窗工程自八十四年六月二十五日至八十五年三月十日左右陸續按裝完成，則上訴人公司於八十四年十二月二十六日與被上訴人簽訂本件合約後，即可派員陸續至工地現場丈量尺寸，證人陳春正於原審證稱：「．．．另於四月中旬原告公司邵召豪來工地丈量玻玻尺寸」，應係上訴人公司員工陸續在做丈量玻璃尺寸工作，並非指上訴人公司員工剛開始丈量玻璃尺寸，乃上訴人公司徒以陳春正上開證言，遽謂系爭大樓五至二十八樓鋁門窗遲至八十五年四月中旬才完成內框，此時才能開始丈量，謝文川怎可能指出外牆完工期限為五月三十一日云云，自無足取。
本件工程辦理追減原因係因上訴人公司僅施作五至二十八樓部分，且工程進度遲
緩，又逾期完工，上訴人公司自知理虧而同意辦理追減工程，故上訴人公司主張辦理追減原因係因被上訴人公司所訂之玻璃數量不足，必須重新申請進口，及一至四樓變更設計，被上訴人公司要求由其他廠商承作云云，核與事實不符，不足採信。
被上訴人公司致上訴人公司之八十五年十月二十八日高雄郵局第十九支局第二○
一號存證信函雖謂：「雙方約定於︵八十五年︶五月底以前完工，今逾期四個多月，已嚴重影響我方權益，請於函到後立即增派人員加緊趕工，並以書面回函述明延遲原因，否則將以上開之完工日（即八十五年五月三十一日）為基準，依合約罰則扣付貴公司之工程款」，惟該存證信函旨在通知上訴人公司逾期未完工，並催請上訴人公司增派人員加緊趕工，並未表示拋棄該基準日之認定及因而所生違約金之請求權，且上訴人公司嗣亦未增派人員加緊趕工，而經雙方辦理追減工程，乃上訴人公司遽謂其接文後旋於八十五年十月三十日回覆表示施工較慢原因，亦即已符合被上訴人公司之要求，從而退萬步言，縱認被上訴人公司所定外牆完工基準日為五月三十一日，惟其後亦已拋棄該基準日之認定及因而所生之違約金請求權云云，洵無足取。
信元實業股份有限公司並未承攬百立皇冠大樓之鋁門窗工程，此業據證人即公司
發貨員黃榮仁於鈞院調查時到庭供證屬實，復有該公司八十八年九月三十日八十八信字第一一九號函乙件附鈞院本審卷可稽，足見該公司八十八年二月四日八十八信字第０一三號函覆鈞院所指各節，核與事實不符，自無足採。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：鋁門窗工程發貨單據三十七張、請款明細表十三張及向信原鋁門窗企業社函查承包範圍、完工時間等項並聲請訊問證人楊明昌、謝德馨。
理由
一、上訴人起訴主張﹔伊於八十四年十二月二十六日與被上訴人簽訂「百立皇冠工程工料合約書」，由伊承包被上訴人百立皇冠大樓新建工程中之玻璃工程，伊已於八十五年八月十五日完工，工程款總計一千六百萬七千四百七十八元，被上訴人除已支付一千三百十八萬八千七百五十六元外，尚欠二百八十一萬八千七百二十一元，未如期付款，屢經催討，仍不給付，爰依承攬關係，請求被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：本件工程依約上訴人應於被上訴人工地主任謝文川指定之完工日期八十五年五月三十一日完工，被上訴人業已通知上訴人公司，並為其所應允。惟上訴人公司就系爭玻璃工程之外牆部分工程，卻延至八十五年八月十五日始完工，經被上訴人於八十五年十月二十八日函催後，上訴人亦回函自承施工遲延；上訴人公司既自八十五年六月一日起至同年八月十五日止，計逾期七十五日完工，依合約書第十九條約定，每日應罰款六萬四千元，總計逾期罰款四百八十萬元；又本件工程因上訴人公司延誤工期，嗣經追減工程，上訴人實際施工部分，經兩造員工會同丈量結果，總價一千六百萬七千四百七十八元，其中一千三百十八萬八千七百五十六元已經原告請領，未付工程款為二百八十一萬八千七百二十一元，則以上訴人應給付被上訴人之逾期罰款四百八十萬元與該工程尾款相互抵銷結果，上訴人尚應給付被上訴人逾期罰款一百九十八萬一千二百七十九元，是上訴人對被上訴人業無承攬報酬債權，其請求為無理由等語置辯。
三、上訴人主張兩造訂有上開玻璃工程契約，總工程款為一千六百萬七千四百七十八元，伊已於八十五年八月十五日完工，被上訴人雖已給付一千三百十八萬八千七百五十六元外，尚欠二百八十一萬八千七百二十一元未付之事實，業具提出工程合約書、結算報告、請領工程款明細表、工程完工驗收單各一件為證，並為被上訴人所不爭，堪信為實。茲兩造所爭執者乃被上訴人關於上訴人工程遲延，應負遲延罰金並以該罰金債權與本件工程款債務予以抵銷之抗辯是否有理？
四、本件工程分為內外牆工程，其外牆部分業於八十五年八月十五日完工，內牆部分未約定完工日期之事實，兩造並不爭執，惟被上訴人主張外牆部分依約上訴人應於八十五年五月三十一日完工，則上訴人遲延完工七十五日，依兩造合約第十九條約定，上訴人應受逾期罰款計為四百八十萬元；上訴人則以兩造對於系爭工程，並無完工期限之約定抗辯。被上訴人對上開抵銷抗辯之事實，係以兩造合約第七條約定、工程完工驗收單、八十五年十月二十八日高雄郵局第十九支局第二０一號存證信函及證人謝文川、 陳春生 、楊明昌證言為據。惟查：
㈠兩造合約第七條載稱：「本工程合約簽訂後，依甲方（即被上訴人）通知日一百
二十日內進料開工，並配合甲方之工程進度，加緊趕工，全部工程應於工地主任指定之工作天完成；甲方通知日為八十四年十二月二十六日」。就被上訴人有於八十四年十二月二十六日通知上訴人開工乙節，上訴人雖不否認，然就外牆工程是否已經被上訴人之工地主任指定完工日期業據上訴人予以否認；經核該條款或全契約內容，除載有被上訴人係於八十四年十二月二十六日通知上訴人應於一百二十日內備料開工外，均無關於被上訴人已指定工作天或完工日期之記載，自難以該合約書認被上訴人主張已指定外牆完工日期為可採。
㈡證人即被上訴人工地工務所長陳春正、工地主任謝文川與被上訴人公司總經理謝
德馨於原審或本院固均證陳兩造訂約當時即已約定八十五年五月底為外牆完工日，訂約後尚有與上訴人公司確認外牆應於上開期日完工云云；然該等證人均係被上訴人公司員工，且於本件工程均負責重要職位，彼等證言本難期期公正客觀；況陳春正所證：兩造於八十四年十二月二十六日簽約，伊拿到合約後有與上訴人負責人電話聯絡，問其玻璃是否可如期在八十五年四月底全部進廠、五月底外牆部分完工，他說可以；外牆部分完工才可申請完工執照；內牆部分因不須搭鷹架即可施工，所以未特別強調完工期限；契約是約定一百二十天備料期間，備料期間是指從國外進料到加工裁剪至可以安裝階段，一個月施工時間只是指安裝部分；合約書之一百二十天進料期間是算到八十五年四月底，且簽約時就有定完工期限，伊是另外以電話通知確認可否如期完工，況且八十五年四月底伊在工地見邵名豪來丈量玻璃尺寸時，有再問其可否在五月底完工， 邵某 表示可以，後來無法如期完工，邵某亦離職；完工期限是簽約時就決定，交由工地主任謝文川執行云云，及證人謝文川所證：完工期間係伊與廠商協調後決定，如未如期完工就依合約協定處罰；本件工地施工只是玻璃安裝及打矽利康，伊有與上訴人公司之邵召豪經理確認完工期間，他說五月底可完工；上訴人承包之玻璃工程包含內牆及外牆部分，內牆部分因數量少且不影響鷹架拆除，所以未限期限，外牆部分，與拆鷹架較有關係，故有限定完工期限，應於五月底之前完工；上訴人對玻璃原料保護措施不夠，原料因常毀損而不足，被上訴人才叫別家廠商進場作部分工程等情，業據代表上訴人公司簽約之法定代理人甲○○到庭否認外牆完工日於訂約時即已口頭約定；另證人即本件工程施作當時上訴人公司前後任工務經理邵召豪、陳文安亦於原審證稱被上訴人公司並未指定完工日期明確（見原審卷第二九至三二頁）。至證人即參諸上開契約關於工程期限既係約定全部工程應於工地主任指定之工作天完成，如被上訴人確有指定，依契約約定亦應係就內外牆全部工程予以指定，似無單就外牆部分指定之理？此從上訴人係於八十六年底始完成全部工程，而被上訴人竟僅主張外牆部分遲延，亦與契約之約定不符，足見其虛。況就備料開工通知日既特別於契約中註記，若就外牆之完工日期已特別指定，此係關乎上訴人是否發生遲延違約，被上訴人得據以罰款之重要依據，被上訴人似無僅以口頭通知草率行事處理可能；足認上開證人證言之不可採。
㈢至被上訴人提出之工程結算報告、工程完工驗收單，雖均載有上訴人遲延工期七
十五日或應完工日期為八十五年五月三十一日之記載；惟業經上訴人以該文書係被上訴人單方製作，未經其簽認予以否認，自亦難執以為對被上訴人有利之證明。況依兩造所不爭執之上訴人向被上訴人請款過程，即於八十四年簽約時收受定金三百十三萬九千四百八十六元；八十五年八月十日請領第一期款三百六十萬六千零五十五元，經被上訴人以八十五年八月二十日及十月二十二日期二紙支票支付；同年九月十日請第二期款三百五十七萬一千一百六十四元，被上訴人以同年九月五日及十一月八日二紙支票支付；同年十二月二十七日請第三期款二百八十七萬二千零五十一元，被上訴人以八十六年一月十日及三月七日二紙支票支付。迨八十六年七月一日上訴人欲請領尾款時，被上訴人方以逾期完工之理由拒付等情，揆諸工程承攬契約慣例，本件工程上訴人若於八十五年五月三十一日即已發生逾期完工情事，依兩造合約第十九條第二項規定，被上訴人即可依合約第六條第四款之方式，於上訴人請領第一期款時，將應付之工程款以違約罰金抵扣，或為保留罰款之意思表示；而被上訴人竟於上訴人前三期請款時，均未主張抵扣四百八十萬元罰款，要與經驗法則有違。又，本件工程總價原為二千一百十六萬二千三百六十元，其後被上訴人要求上訴人將一至四樓交由其他廠商施作，兩造旋於八十五年十二月三日確認刪減工程款三百四十五萬四千五百八十五元，則若被上訴人曾指定完工期限為八十五年五月三十一日，兩造似無於同年十二月間再為協議追減工程之理，且工程嗣後既已發生追減變更情事，則關於完工日期，似亦應隨之變更始符常理，惟兩造在合意追減工程時，並未約定追減後之工程應於何時完工，乃兩造所不爭，均足認被上訴人所為上訴人遲延完工之抗辯尚無足取。㈣被上訴人雖另舉證人楊明昌於本院證稱：複丈結束後，有向陳文安說明延誤七十
五天，陳文安並沒有表示意見云云，然該證言亦據上訴人予以否認；況該證人係被上訴人公司職員，證言難免偏頗，且當天如陳文安曾表示無意見，應會於被上訴人製作之完工驗收單上簽認，然該驗收單未經上訴人公司職員簽認，業已審認如前；益見該證言尚無可信。
㈤至，被上訴人於原審提出之八十五年十月二十八日高雄郵局第十九支局第二０一
號存證信函（原審卷第二十三頁）內，雖載稱：「．．．雙方約定於五月底以前完工，今逾期四個多月，已嚴重影響我方權益，請．．．增派人員加緊趕工，．．並以書面回函述明遲延原因，否則將以上開之完工日為準，依合約罰責扣付貴公司之工程款」云云；惟查，該催告信函既係於外牆完工之八十五年八月十五日後所發，尚屬無意義之催告。況，上訴人亦已於獲函後應被上訴人要求予以回覆，有被上訴人提出之上訴人公司八十五年十月三十日覆函在卷可稽（見原審卷第六二頁），嗣上訴人於八十五年十二月二十七日向被上訴人請領第三期款時，被上訴人並未向上訴人主張遲延扣款，乃為被上訴人所不爭且有上訴人提出之請款明細表附卷足佐，則縱認上訴人施工過程有部分發生遲延情事，然其全部工程完工日期如上述既未予約定，且無證據證明上訴人對全部工程之完工有所遲延，尚難執為兩造就外牆曾約以八十五年五月底完工之證明。
㈥另，被上訴人雖以因執有上訴人所簽發面額六百二十七萬八千九百七十二元之本
票，已足擔保違約罰款，且恐影響上訴人公司施工進度及施工意願，乃未於上訴人於八十五年八月十日、九月十日及十二月二十七日請款時，立即以逾期為由予以扣款云云；然以本件工程尾款僅二百八十一萬八千七百二十一元，而被上訴人主張之遲延完工罰款高達四百八十萬元，竟寧執能否兌現尚不可知之擔保本票，而捨於第三期工程款中扣抵，亦與常情有違，是此項抗辯亦非可取。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人延誤工期七十五天，應給付逾期罰款四百八十萬元乙節，既無證據足資證明；則其主張以之與應付而未付之工程款尾款抵銷之抗辯即非可採。從而，上訴人主張依承攬關係，請求被上訴人給付工程尾款二百八十一萬八千七百二十一元，並加付自起訴繕本送達翌日即民國八十六年十二月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰各酌定相當金額准許之。原審為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘關於被上訴人與第三人間鋁門窗工程何時完工、有無遲延及上訴人進料時間若干等陳述及証據資料與判決基礎不生影響，毋庸再予審酌。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年二月十五日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官許明進~B3法官江幸垠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年二月十八日~B法院書記官張明賢
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