裁判字號：臺灣臺南地方法院109年易字第229號刑事判決
裁判日期：民國109年06月19日
裁判案由：業務侵占
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度易字第229號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告楊紫容上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3
802號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人利用兒童犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣壹佰捌拾元及如附表編號一至編號九所示飲料（價值均為新臺幣貳拾伍元）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、程序部分：本案被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審案件之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，並得依同法第310條之2準用第454條之規定製作略式判決書（僅記載「證據名稱」），合先敘明。
二、犯罪事實：乙○○於民國104年7月起至108年8月30日止，在址設臺南市○○區○○路○○○號、由丙○○（起訴書誤載為「 鍾雪菁 」，應予更正）所經營之「鮮茶道」飲料店擔任店員，負責飲料調製、銷售及收銀，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，分別為下列行為：㈠於108年8月18日（起訴書誤載為「108年8月」，業經公訴檢察官當庭更正）下午3時17分許，利用操作該飲料店內收銀機之機會，將新臺幣（下同）500元之鈔票放入收銀機內，佯裝換錢，實際自收銀機內取出680元，以此方式將店內現金180元以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。㈡另於如附表所示之時間，接續利用該飲料店內材料調製如附表所示之飲料（均價值25元）後攜離，或利用其未滿12歲之女兒王○予（00年生，真實姓名年籍詳卷）自冰箱內拿取其當日調製完成之飲料離開，以此方式將如附表所示之飲料總計21杯以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。嗣因丙○○調閱店內監視器錄影畫面後報警處理，而查悉上情。
三、上開犯罪事實，有下列證據可資佐證：㈠被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之自白。
㈡告訴人丙○○於警詢、偵查中之證述。
㈢被告之個人戶籍資料查詢結果1紙、監視器錄影畫面翻拍照片36張。
四、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第336條規定於108年12月25日修正公布，
並於同年月27日生效，經比較修正前、後之規定，修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金提高30倍，其修正之結果僅是將修正前之罰金數額調整換算後予以明定，不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡核被告犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯刑法第336條第2項之業
務侵占罪。被告就犯罪事實㈡犯行先後調製如附表所示之飲料並侵占入己等行為，係出於一業務侵占之犯意，於密接之時間，利用同一調製飲料業務之機會所為，侵害同一告訴人之法益，各舉止間之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯而論以一罪。至檢察官起訴意旨雖未敘及如附表所示之部分飲料杯數，惟被告接續調製飲料之舉動既如前述屬接續犯之實質上一罪，本院自應併予審理。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢復按成年人利用兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段定有明文；就成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。查被告犯罪事實㈡之犯行部分，被告行為時係成年人，而其女兒王○予於00年0出生，係未滿12歲之兒童，有被告之個人戶籍資料查詢結果1紙（本院卷第75頁）附卷可查，被告應明知其女兒係未滿12歲之兒童，猶於附表編號5所示之日期，利用其女兒王○予自店內冰箱取出其調製完成之飲料，並攜帶飲料離開，此有監視器錄影畫面翻拍照片2張（警卷第69至71頁）在卷可稽，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段規定加重其刑。檢察官起訴意旨雖未敘及上情，惟經公訴檢察官當庭補充主張被告此部分犯行應依上開規定加重其刑（本院卷第112頁）而為被告知悉，無礙其防禦權之行使，附此敘明。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告犯罪事實㈠、㈡犯行，利用業務之便，獲取上開款項及飲料，使告訴人蒙受損失，固屬不該，惟被告犯罪事實㈠侵占之款項僅180元；犯罪事實㈡侵占之飲料，依告訴人於偵查中所述每杯飲料金額為25元（臺灣臺南地方檢察署108年度他字第4878號卷第42頁）換算，被告侵占之飲料21杯之價值亦僅525元，犯罪情節及所侵害之財產法益均尚屬輕微，被告犯後亦已於本院準備程序及審理中坦承全部犯行，再衡酌刑法第336條第2項業務侵占罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，且被告犯罪事實㈡之犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段規定加重其刑後，法院須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重，是本院審酌上情，認被告犯罪事實㈠、㈡犯行，如分別量處法定最低刑度，均仍嫌過苛，在客觀上足以引起社會一般人之同情，顯然情輕法重，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰各依刑法第59條之規定，均予以酌減其刑，就被告犯罪事實㈡犯行部分，並依法先加後減之。至告訴人雖稱被告一直都有侵占的動作，只是證據較少，故希望法院可以重判等語，惟依檢察官起訴意旨及現有之證據資料，尚無從認有告訴人所述情節，本院審酌上情仍認有前述情輕法重之情形，附此敘明。
㈤爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取
所需，僅因貪圖私利，即藉由擔任店員負責收銀、調製飲料之機會，侵占上述款項及財物，甚利用其未滿12歲之女兒拿取飲料，殊為不該；復考量被告各次犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害，以及被告雖坦承犯行，惟迄未賠償告訴人所受損害之犯後態度，兼衡被告無前科之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查），以及其於本院審理中自述高中畢業之智識程度、已婚、有2名分別為11歲、2歲6個月之未成年子女，目前在工廠擔任作業員、月收入約2萬6,000元、須扶養2名子女及負擔家庭開銷、無須扶養父母親之家庭經濟生活狀況（本院卷第112頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告本案侵占所得現金180元及如附表所示之飲料，核均屬其犯罪所得，且被告迄未償還款項或賠償告訴人，業據被告 陳明 在卷（本院卷第112頁），本於刑法第38條之1第1項前段規定所採義務沒收主義，復查無刑法第38條之2第2項規定之情事，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件沒收，不影響於第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權，仍得依相關法律規定辦理；惟如被告日後已先實際賠付告訴人，即形同未再保有犯罪所得，執行本件沒收裁判時亦應避免造成被告雙重不利益，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段，刑法第336條第2項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁、李政賢提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年6月19日
刑事第七庭法官吳彥慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張儷瓊中華民國109年6月22日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬──────────┐│編號│犯罪時間│飲料杯數│├──┼────────┼──────────┤│1│108年8月18日下午│4杯（起訴書漏載2杯）│││4時30分許││├──┼────────┼──────────┤│2│108年8月19日下午│3杯（起訴書漏載1杯）│││5時27分許││├──┼────────┼──────────┤│3│108年8月20日下午│2杯│││5時28分許││├──┼────────┼──────────┤│4│108年8月21日下午│1杯│││3時1分許││├──┼────────┼──────────┤│5│108年8月22日下午│2杯│││2時5分許││├──┼────────┼──────────┤│6│108年8月23日下午│3杯（起訴書漏載1杯）│││5時30分許││├──┼────────┼──────────┤│7│108年8月26日下午│2杯│││5時29分許││├──┼────────┼──────────┤│8│108年8月27日下午│2杯│││1時2分許││├──┼────────┼──────────┤│9│108年8月30日下午│2杯│││5時31分許││├──┴────────┴──────────┤│侵占飲料杯數共計21杯。│└──────────────────────┘