裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第2053號民事判決
裁判日期：民國109年06月19日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣臺南地方法院民事判決108年度訴字第2053號原告 沈昌憲 被告 凃子豪 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國109年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告就被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地，如附圖三所示編號B部分（即1058⑴、面積0.88平方公尺）有通行權存在。
原告得於前項範圍內之土地上開設道路以至公路。
被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖二所示編號C部分（面積1.89平方公尺）之鐵皮車庫拆除，並將上開土地返還予原告。
被告應給付原告新台幣3,597元，並自民國109年1月22日起至返還第3項土地之日止，按月給付原告新臺幣61元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其就被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地如臺南市鹽水地政事務所民國109年3月2日土地複丈成果圖所示編號ａ部分（即1058⑴、面積6.84平方公尺，下稱附圖一），有通行權存在乙節，為被告所否認，則原告得否得通行被告所有系爭1058地號土地之狀態不明，其法律上之地位顯處於不安之狀態甚明，且此不安狀態能以本件確認判決予以除去，是原告自有提起本件確認之訴之利益存在。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款及第2項分別定有明文。然不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。本件原告起訴時原係請求如附表編號⒈所示，嗣於109年1月13日以民事追加訴訟狀變更訴之聲明為如附表編號⒉所示，其後復於109年5月7日言詞辯論期日當庭將訴之聲明第一、三項更正為如附表編號⒊所示，而被告均無異議而為本案言詞辯論，是核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告於107年5月28日向訴外人 郭黃 花雀購買坐落臺南市○○
區○○段○○○○○號土地，並於107年7月11日以買賣為登記原因取得所有權。又系爭1054地號土地現況為一袋地，然因未能連絡公路，致無法指定建築線，進而核發建築執照，易言之，倘系爭1054地號土地不能通行至公路，則系爭袋地雖為建地，亦不能申請建造執照，有害土地利用及經濟發展。是以，為充分發揮地盡其利、增進社會經濟價值，系爭1054地號土地有通行鄰地即被告所有同段1058地號土地、訴外人中華民國所有（管理者為財政部國有財產署）同段1057地號土地以至公路之必要，且為損害最少之處所及方法，爰依民法第787條第1項規定提起本件訴訟。
⒈系爭袋地唯一得以連接之公路為其東側之臺南市○○區○
○街，而連接建築線公路之最近距離僅為1.2M，是倘劃設1條4公尺寬度為通行道路，即如附圖一所示編號ａ部分（面積6.84平方公尺）範圍，則系爭袋地即有道路可供通行，足使系爭袋地發揮最大經濟效用，且對被告所造成之損害尚屬輕微。
⒉被告所有之系爭1058地號土地約略為三角形，於靠近系爭
袋地範圍內係為更尖角之三角形，故被告在此範圍內根本無法適宜使用，原告請求於此範圍內之通行權，對被告造成之不便或損害極其輕微，是倘本院准許原告使用該範圍內土地將使系爭袋地充分發揮其土地價值，有益社會經濟發展，並地盡其利。
㈡系爭1054地號土地於建築完成後，為使人車能通行便利，實
有開設道路必要，方能有效提高原告土地利用之價值，爰併依民法第788條第1項規定請求於通行如附圖一所示編號ａ部分（即1058⑴、面積6.84平方公尺）之範圍內開設道路。
㈢又附圖二所示編號Ｃ之鐵皮車庫為訴外人即被告之父親凃海
棠所興建，目前為被告占有使用中，詎系爭鐵皮車庫無權占用原告所有之系爭1054地號土地（面積為1.89平方公尺），故原告自得依民法第767條第1項規定請求被告應將系爭1054地號土地上如附圖二所示編號Ｃ部分（面積1.89平方公尺）之鐵皮車庫拆除，並將該占用部分之土地返還予原告。
㈣被告無權占有原告所有系爭1054地號土地部分，應給付原告
相當於租金之不當得利新臺幣（下同）13,860元，每月並應給付依231元計算之相當於租金之不當得利：
⒈新營為前臺南縣治所在地，目前為臺南市民治行政中心，
原告所有系爭1054地號土地位於新營區中心位置，工商業繁榮，房屋租金之數額應以申報地價之百分之10計算為適當。
⒉原告所有系爭1054地號土地之申報地價自103年起均為7,7
00元/平方公尺，被告所有系爭鐵皮車庫占有之面積為3.6平方公尺（原告此部分之主張，於地政機關測量後未為更正），則每年之相當於租金為2,772元（7,700元3.6平方公尺10%），相當於每月租金為231元（2,772元/12=231元），回溯5年計算為13,860元（2,772元5年=13,860元）。
㈤並聲明：
⒈確認原告對於被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號
土地，如附圖一所示編號ａ部分（即1058⑴、面積6.84平方公尺）有通行權存在。
⒉原告得於前開第1項範圍內開設道路，以至公路。
⒊被告應將系爭1054地號土地上如附圖二所示編號C部分（
面積1.89平方公尺）之鐵皮車庫拆除，並將該占用部分之土地返還予原告。
⒋被告應給付原告13,860元，並自民事追加訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按每月231元計算之租金。
二、被告辯稱：㈠原告主張依袋地通行權之法律關係請求確認原告就被告所有
之系爭1058地號土地如附圖一所示編號ａ部分（即1058⑴、面積6.84平方公尺）有通行權存在，並於前開範圍內開設道路，為無理由：
⒈原告雖要求寬度4M之通行道路，即如附圖一所示編號ａ部
分（面積6.84平方公尺）範圍，然依建築技術規則建築設計施工篇第二章第二條規定，系爭1054地號土地僅需兩公尺之通行道路即可申請建築執照興建房屋，以達到袋地通常使用之目的，且兩公尺寬度已非常便利人員及車輛通行，是原告主張通行如附圖一所示編號ａ部分（面積6.84平方公尺），並非對周圍地損害最少之處所及方法，顯不合理。
⒉被告主張原告應通行之方案為如附圖三方案所示或如附圖四方案所示較為適當：
⑴附圖三之方案：因同段1048地號土地僅5.49平方公尺，
共有人又多達57位，每人持分面積過小，故迄今未曾有任何所有權人主張使用該土地，是若自同段1049地號土地與系爭1054地號土地交界處往南劃出2M通行範圍，亦即原告通行如附圖三所示1048地號土地（即A部分、面積0.06平方公尺）、1058地號土地（即B部分、面積0.88平方公尺），方為對被告所有系爭1058地號土地損害最小之方法。
⑵若本院不採附圖三所示之通行方案，則被告主張原告應
通行如附圖四所示B部分（面積1.51平方公尺），始屬對系爭1058地號土地損害對小之方法及處所。
㈡原告主張依民法第767條第1項規定請求被告應將系爭1054地
號土地上如附圖二所示編號C部分（面積1.89平方公尺）之鐵皮車庫拆除，並將該占用部分之土地返還予原告，亦為無理由：
⒈如附圖二所示之系爭鐵皮車庫為訴外人即被告之父親凃海
棠所興建，目前為被告占有使用中。又系爭鐵皮車庫雖有占用訴外人 凃月枝 所有之同段1055地號土地，惟被告父親生前興建系爭鐵皮車庫時，有徵得訴外人凃月枝配偶之允許。
⒉另系爭鐵皮車庫占用原告所有之系爭1054地號土地面積為
1.89平方公尺，惟若被告父親要惡意占用原告所有之系爭1054地號土地，以系爭1054地號土地當時為一空地之狀態，豈可能僅占用10餘公分，且系爭1054地號土地前地主在完全無異議之情況下，系爭鐵皮車庫已存在20餘年，是以，系爭鐵皮車庫越界建築之情況並非被告父親之故意或過失所造成，且系爭1054地號土地前所有人知其越界而不即提出異議，故依民法第796條第1項規定，原告不得請求被告拆屋還地。
㈢原告就系爭鐵皮車庫占用系爭1054地號土地即附圖二所示編
號Ｃ部分請求被告給付相當於租金之不當得利部分，茲答辯如下：
⒈原告於107年7月11日始取得系爭1054地號土地之所有權，
至今約為1年8個月時間，故原告要求被告給付回溯5年相當於租金之不當得利，顯無理由。
⒉系爭1058地號土地之系爭鐵皮車庫逾越系爭1054地號土地
之土地面積為如附圖二編號Ｃ所示（面積1.89平方公尺），原告稱其面積為3.6平方公尺，與事實不符。
⒊衡量系爭1054地號土地即系爭袋地之位置、實際市價、附
近土地利用情形、工商活動地迷等情，原告以年息百分之10計算租金顯然過高。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於107年5月28日向訴外人 郭黃花雀 購買坐落臺南市○○
區○○段○○○○○號土地，並於107年7月11日以買賣為登記原因取得所有權；且原告與訴外人郭黃花雀於不動產買賣契約書第9條特別約定：「本件目前因尚在臺灣臺南地方法院訴訟中，於該訴訟第一審終結後，方由甲方（即原告）辦理買賣標的物之所有權移轉登記，但乙方（即訴外人郭黃花雀）基於買賣標的物上之所有權利與義務，概由甲方全數取得與承受。另該訴訟由乙方所繳納複丈肆仟元由乙方領回。」㈡坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地為被告所有。
㈢坐落臺南市○○區○○段1057土地為訴外人中華民國所有；管理者為財政部國有財產署。
㈣原告所有之系爭1054地號土地為一袋地，且唯一得以連接之公路為其東側之臺南市○○區○○街。
㈤如附圖二所示編號C之鐵皮車庫為訴外人即被告之父親 凃海棠 所興建，目前為被告占有使用中：
⒈系爭C鐵皮車庫占用原告所有之系爭1054地號土地面積為
1.89平方公尺。⒉系爭C鐵皮車庫亦有占用訴外人凃月枝所有之同段1055地號土地。
㈥系爭1054地號土地於103年1月、104年1月之公告地價均為每
平方公尺7,600元；自105年1月起至108年1月止之公告地價均為每平方公尺7,700元。
四、本院之判斷：㈠袋地通行權部分：本件原告主張其所有之系爭1054地號土地
為袋地，與公路無適宜聯絡，須通行被告所有系爭1058地號如附圖一所示a部分土地以至公路；被告雖不爭執原告所有系爭1054地號土地係屬袋地，然爭執原告應通行之方案為如附圖三或四所示之B部分，是本件之爭點厥為：原告主張通行被告之土地，是否為損害最少之處所及方法？茲將得心證之理由分述如下：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。有通行權人，於必要時，得開設道路。民法第787條第1項前段、第2項、第788條前段分別定有明文。民法創設此種袋地通行權，乃為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是周圍地之所有權人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。經查，原告所有系爭1054地號之土地，需經由其東側即被告所有系爭1058地號之土地始能連接至新營市○○街，而其餘三側均為他人所有之土地，並無其他適宜之通路等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本及現場照片在卷可參，復為被告所不爭執，足見原告所有系爭1054地號土地四週均為他人所有之土地環繞，與公路無適宜之聯絡，已致不能為通常之使用，確屬袋地無疑，自得通行周圍地以至公路。
⒉次按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通
行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院85年度台上字第3141號民事裁判參照）。
查系爭1054地號土地之使用地類別為建築用地，此為兩造所不爭執之事實，則系爭1054地號土地若欲為通常之使用，依前開說明，自應將其建築需要列入考量。
⒊然供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人
，於通常情形下使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍。且建築技術規則建築設計施工編第2條第1項之規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。
二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過十五公尺；該部份淨寬並應依前四款規定，淨高至少三公尺，且不得小於法定騎樓之高度。」查系爭1054地號土地若欲申請建築房屋，其私設通路所需之寬度，自應依私設通路之長度決定之；而系爭1054地號土地需以被告所有之系爭1058號土地作為私設通路，已如前述，惟考量通行權之必要之範圍，需擇其周圍地損害最少之處所及方法。若依被告所主張之附圖三、四所示B部分作為私設通路，其長度均未滿10公尺，依前開規定，寬度只需2公尺即可，是被告主張附圖三、四所示B部分之通路已足供系爭1054地號土地為通常之使用，尚堪憑採。
⒋又按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公
路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。本院審酌被告就原告所有系爭1054地號土地通行至公路所主張之附圖三、四所示方案，附圖三所示B部分之通行處所，不論長度、面積（系爭1058地號土地
0.88平方公尺+同段1048地號土地0.06平公公尺）均較附圖四所示B部分（面積1.51平方公尺）損害更小，是附圖三所示B部分之方案，自屬損害最小之處所及方法。
⒌另查系爭1054地號土地之使用地類為建築用地，審酌現今
一般建築用地之土地利用情況，其與公路之聯絡，如能達到人員、車輛進出及建築需求之目的，即應認已能為通常之使用，是原告為求通行之便利及系爭1054地號土地之通常使用，主張被告應容忍其在上開通行範圍之土地內開設道路，亦為可採。
⒍綜上，原告主張其所有系爭1054地號土地為袋地，提起本
件訴訟，依民法第789條袋地通行權之法律關係，請求確認對被告所有系爭1058地號土地上如附圖三所示B部分（面積為0.88平方公尺）有通行權存在，被告並應容忍其在該部分土地上開設道路，均屬有據，應予准許。
㈡拆屋還地部分：
⒈原告主張依民法第767條第1項規定請求被告應將系爭1054
地號土地上如附圖二所示編號C部分（面積1.89平方公尺）之鐵皮車庫拆除，並將該占用部分之土地返還予原告，為有理由：
⑴被告所有之系爭鐵皮車庫占用原告所有之系爭1054地號
土地並無合法權源：查如附圖二所示編號C之鐵皮車庫為訴外人即被告之父親凃海棠所興建，目前為被告所有並占有使用中，且系爭鐵皮車庫占用原告所有之系爭1054地號土地面積為1.89平方公尺等情，為被告所不爭執，且經本院履勘現場並囑託地政機關繪製如附圖二所示之複丈成果圖在卷可稽，堪認為真實。
⑵被告雖抗辯本件有民法第796條第1項規定之適用云云，
惟土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任。且此所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於原建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院86年度台上字第651號民事裁判參照），且民法第796條所稱不得請求移去或變更之建築物，既祇限於房屋，則凡非房屋之建築物。自不得援引該條（院字第1474號解釋參照）。本件依被告之陳述，其父親建造系爭車庫時並無故意或重大過失，即其父親並不知有越界之事實，則鄰地所有人如何知悉有越界之事實？且被告就鄰地所有人知其越界而不即提出異議乙節，亦未舉證以實其說，是被告此部分所辯，尚難憑採。況系爭越界者並非建物而係車庫，依前開說明，亦非屬民法第796條第1項所稱之建築物，是被告此部分之抗辯，於法尚有誤會而不可採。
⒉原告就系爭鐵皮車庫占用系爭1054地號土地即附圖二所示編號C部分，得請求被告給付相當於租金之不當得利：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書定有明文。又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，且無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。經查，被告占用系爭1054地號土地即附圖二所示編號C部分之土地並無正當權源，已如前述，是被告無權占有使用系爭土地獲有利益，致原告受有損害，原告請求被告給付起訴前5年及自民事追加狀繕本送達翌日即109年1月22日起至騰空返還系爭土地止每月之不當得利，於法自屬有據。
⑵原告得請求不當得利之數額審酌如下：
①參酌土地法第105條準用同法第97條規定，租用基地
之租金以不超過土地申報地價年息百分之10為限。本件原告雖主張依系爭土地申報地價年息百分之10為基準，作為被告受有相當於使用土地租金之不當得利，然本院審酌系爭土地目前之公告現值每平方公尺為29,100元、系爭土地附近工商業繁榮之程度、交通之便利性及被告利用系爭土地之經濟價值、所受利益尚微等項，認以系爭土地申報地價年息百分之5為計算基準，始屬合理。
②系爭1054地號土地於103年1月、104年1月之公告地價
均為每平方公尺7,600元；自105年1月起至108年1月止之公告地價均為每平方公尺7,700元，此為兩造所不爭執之事實，則原告所得請求之不當得利數額計算如下（元以下4捨5入）：
起訴前5年（即自104年1月15日起至109年1月14日止之數額：
Ⅰ被告雖抗辯原告係於107年7月11日始取得系爭1054地號土地之所有權，不得請求取得前之不當得利云云，惟原告與訴外人郭黃花雀於不動產買賣契約書第9條已特別約定：「…但乙方（即訴外人郭黃花雀）基於買賣標的物上之所有權利與義務，概由甲方全數取得與承受…」此為兩造所不爭執，是堪認原土地所有權人已將此不當得利之債權讓與原告，是被告此部分所辯，尚難憑採。
Ⅱ自104年1月15日起至104年12月31日止之數額為689元【1.89×7,600×（350/365天）×0.05】。
Ⅲ自105年1月1日起至109年1月14日止之數額為2,939元【1.89×7,700×（1474/365天）×0.05】。
自109年1月22日（即自民事追加訴訟狀繕本送達翌日
）起至返還土地之日止，按月給付61元【1.89×7,700×0.05÷12＝61元】；綜上，原告請求被告給付3,628元，及自109年1月22
日起至返還系爭土地之日止，按月給付61元部分，為有理由；逾此部分之請求，則無理由。
⒊綜上所述，被告所有如附圖二所示之系爭鐵皮車庫既係無
權占有原告所有之系爭1054地號土地，從而，原告請求被告應將坐落系爭1054地號土地上如附圖二所示編號C部分（面積1.89平方公尺）之鐵皮車庫拆除，並將上開土地返還予原告，且給付原告3,628元，並自109年1月22日起至返還前開土地之日止，按月給付原告61元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國109年6月19日
民事第二庭法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年6月19日
書記官林政良┌────────────────────────────────────┐│附表：原告訴之聲明│├──┬─────────────────────────────────┤│編號│聲明內容│├──┼─────────────────────────────────┤│⒈│一、確認原告就被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地，如調解卷│││第21頁附圖1所示寬度為4公尺A區域內有通行權存在。│││二、原告得於前開第1項範圍內開設寬度為4公尺之道路，以至公路。│├──┼─────────────────────────────────┤│⒉│一、確認原告就被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地，如本院卷│││第49頁附圖3所示A區域內有通行權存在。│││二、原告得於前開第1項範圍內開設道路，以至公路。│││三、被告應將占用原告所有臺南市○○區○○段○○○○○號土地部分即Ｃ區塊│││之地上建物拆除，並返還予原告。│││四、被告應給付原告13,860元，並自民事追加訴訟狀繕本送達翌日起至清償│││日止，按每月231元計算之租金。│├──┼─────────────────────────────────┤│⒊│一、確認原告對於被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地，如附圖│││一所示編號ａ部分（即1058⑴地號、面積6.84平方公尺）有通行權存在│││。│││三、被告應將系爭1054地號土地上如附圖二所示編號Ｃ部分（面積1.89平方│││公尺）之鐵皮車庫拆除，並將該占用部分之土地返還予原告。│└──┴─────────────────────────────────┘