裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1295號刑事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1295號上訴人即被告 陳金字 選任辯護人 黃俊嘉 律師
孫安妮 律師 吳龍建 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第459號中華民國102年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第6225號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳金字犯未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之土造槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之土造槍枝壹支沒收。
事實
一、緣陳金字於民國101年12月15日17時許，在高雄市○○區○○○街○道路旁樹叢中，與 林志 明一同發現由不詳人士所置放釣魚袋型槍袋，經陳金字好奇拆開，發現內裝如附表一所示可發射金屬具殺傷力之土造槍枝長槍1把，及如附表二所示打釘槍用空包彈1包、鋼珠1包、通槍條1條等物品，而持之把玩，經 林志明 告知持槍係違法行為，陳金字乃將之放下，隨即分別離去，陳金字參與當晚 蔡松瑜 結婚喜宴後，復續餐喝酒，席間因質疑 小林 村災後分配重建房屋公平性與重建委員宋 燕誠 發生口角；嗣散席後又於同日晚間23時許，另在高雄市○○區○○○街○○號前，續與 宋燕誠 發生爭執，並憤而出手毆打宋燕誠（未據告訴），經宋燕誠報警到場處理，宋燕誠向警表示不願告訴後，陳金字悻然離去，警方人員也離開現場，詎陳金字仍心有不甘，明知可發射金屬具殺傷力之槍枝係屬違禁物，未經許可不得持有，仍於15分鐘後，至上處拿取上開土造槍枝長槍1支（槍管內已裝鋼珠、空包彈置入槍管彈室內），接續持之再次前往上開○○○街00號前，欲找宋燕誠理論。幸經 許惠秋 等村民勸阻圍擋並再報警，陳金字遂將土造長槍棄置於路旁樹叢後離開現場。嗣警第
2次到場處理，復於路旁樹叢中扣得上開附表一所示土造槍枝長槍1枝及附表二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依該等條文之規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。
此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，或於審判中所在不明而傳喚不到，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。查本件證人宋燕誠102年2月1日警詢筆錄、及證人許惠秋101年12月16日於員警訪談中之陳述，被告陳金字及辯護人雖爭執上開證人於司法警察調查中所為陳述之證據能力。但查：
（一）證人宋燕誠、許惠秋於司法警察調查中均陳稱：於101年12月15日23時許，被告確曾攜帶土造長槍1支，至高雄市○○區○○○街○○號前欲找宋燕誠理論，幸有村民圍擋阻攔等語（警卷第12至15頁、第22至23頁），惟嗣於偵訊及原審審理中，證人宋燕誠則改口稱：伊當時眼睛受傷，根本沒有看到被告拿什麼東西，伊是聽說的；伊沒有看到，伊也是聽說云云（偵二卷第29至30頁、原審訴卷第46至48頁反面）；證人許惠秋則稱：案發當時伊不在現場，整個過程都不清楚；伊不記得了，八八風災後伊酗酒太多年了，案發當天晚上伊喝太多了，記不起來云云（偵二卷第30頁、原審訴卷第48頁反面至49頁反面），與其等警詢中之陳述顯然不符。
（二）再證人許惠秋於接受訪談當時精神狀態良好，惟因不願捲入本件，是於偵訊、原審審理中均不願陳述案發當時情形，至證人宋燕誠事後則欲息事寧人，而不願指證被告等節，業據證人即查訪員警 李熾成 於原審審理中證稱：訪談當天是伊和另一位員警出去巡邏，順便前往訪談，伊身上帶秘錄器，先訪問許惠秋，她跟伊說，是被告當天喝醉酒，有一些糾紛，事後生氣拿槍要去尋仇，伊等到場時，只看到有1枝槍枝在那邊，被告沒有在場，當時許惠秋表示她沒有辦法出庭作證，但她確認那枝槍是被告拿過去的，當天訪談時許惠秋精神狀態良好，在訪談裡伊跟許惠秋的對話，許惠秋的意思是說，宋燕誠也不會出來作證，因為她自己不敢出來作證，宋燕誠也不敢出來講等語（原審易卷第42頁反面至43頁反面）。核與原審勘驗前揭證人宋燕誠
102年2月1日警詢錄音中，員警與宋燕誠之對話為：「問：你經過警方在側面了解案情，去你家側訪的時候，就是側面跟你訪談就對了，你那時為何不願意製作筆錄？還是提出傷害告訴？答：因為我認為同村人，還因為八八小林村我們村發生這些事情，沒那麼大仇恨啦。都是同村的，沒有仇恨啦。問：所以你認為沒有必要提出告訴？答：
對啦。」等語；勘驗證人許惠秋101年12月16日員警側訪錄音中，員警李熾成與許惠秋之對話則為：「警：你給他攔著嗎？不然他要打？證：沒，我跟 陳淑蕙 （音譯）（雜音聽不清楚），他比較不會開槍啦。警：你跟陳淑蕙，阿 偉民 有嗎？偉民？證：我丈夫喔？現場在那邊很多人我們看到，那邊全部每個人都看到阿，那現在沒有人要作證。
警：那你要出來嗎？證：不行，我出來……（笑）。警：
好啦， 阿燕誠 那邊怎麼說？證：燕誠本來是要……阿不過想想後來他想要息事寧人。警：說要息事寧人。證： 平平 都是小林。」、「警：現在被你魯死，害我們這樣，這也是要處理阿，不處理也不行。證：可是如果你說要找證人出來也沒有辦法，沒人要出來作證。警：沒人要作證阿。
證：沒人要作證，因為大家……。警：阿你不是昨天說要出來？證：我丈夫……是因為你在這……對阿。警：阿燕誠有看到要給他打嗎？他知道嗎？證：燕誠他坐在我們旁邊啦。警：他知道嘛，他給人槍拿來。證：他當下……因為我們給他圍住了啦，他應該也沒有他也不敢站起來看。
警：他也不知道，是不是他有拿槍？證：你問他他可能也不會那個啦，對啦。」等節相符（原審訴卷第19至24頁）。再參以證人宋燕誠、許惠秋於警詢中並未面對被告，較無充裕時間考量斟酌利害關係再決定如何供述，依上開警詢時之各項外部環境觀察，上開證人於警詢之陳述，顯具有較可信之特別情況，再其等於警詢之陳述，並與本案犯罪事實具有關聯性，且為證明被告犯罪事實存否所必要，是依上揭刑事訴訟法第159之2規定，自應認均有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體上之認定：訊據上訴人即被告陳金字（下稱被告）坦承於上開時、地，與林志明一同發現本件扣案之土造槍枝長槍1枝及打釘槍用空包彈1包、鋼珠1包、通槍條1條等物品，暨嗣後當夜與宋燕誠因故爭執後，出手毆打宋燕誠等節，雖矢口否認有何未經許可持有具殺傷力之土造槍枝犯行，辯稱：伊是在案發當日下午跟林志明一起發現那支槍枝，該槍原來放在釣魚袋內，伊有將系爭長槍從釣魚袋裡面拿出來檢視，覺得不能使用，就又丟在那邊，槍枝不是伊的，後來與宋燕誠發生爭鬥之後，伊也沒有拿該槍枝去找宋燕誠，且警員還未到時，伊就離開現場，後來伊聽到上面很多吵鬧聲就上去，就發現警察在那邊背著系爭長槍，警察就說有人報案，說伊嫌疑最大，伊就隨警察去警局協助調查云云。辯護意旨則為被告辯稱：證人許惠秋之供詞前後反覆，顯難作為不利被告之證據，證人宋燕誠則已解釋警詢供述是事後聽說，當時所說「太離譜」是指有人說被告當時拿槍這件事太離譜；又該槍枝並無拉柄，應無殺傷力等語。經查：
一、被告於101年12月15日17時許，在高雄市○○區○○○街○道路旁樹叢中，與林志明一同發現由不詳人士所置放釣魚袋型槍袋，經被告好奇拆開，發現內裝如附表一所示可發射金屬具殺傷力之土造槍枝長槍1把，及如附表二所示打釘槍用空包彈1包、鋼珠1包、通槍條1條等物品，經林志明告知持槍係違法行為，被告乃將之放下，隨即分別離去，被告單獨參與當晚蔡松瑜結婚喜宴；嗣於同日晚間23時許，被告因故與宋燕誠發生爭執，憤而出手毆打宋燕誠（未據告訴），經宋燕誠報警處理後，被告悻然離去，相隔15分鐘後，員警接獲第二次報案並到場處理時，即於同路段道路旁樹叢中扣得上開土造長槍1枝等情，業經被告於原審及本院審理中坦認屬實（原審訴卷第24頁反面、第53頁反面、本院卷第35、36頁），核與證人宋燕誠於警詢中、證人即當時之旗山分局杉林分駐所所長李熾成、證人林志明於原審審理中證述之情節相符（警卷第12至15頁、原審訴卷第43頁反面、第44頁至45頁），並有扣案之土造長槍1枝及打釘槍用空包彈1包、鋼珠1包、通槍條1條等物品，高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片7禎、警員 古耀欽 於102年1月23日製作職務報告書1份等附卷可稽（警卷第24至27頁、第29頁、第38至41頁）。又上開扣案物品經送刑事警察局鑑驗結果為：「⑴送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。⑵送鑑打釘槍用空包彈1包，認均係口徑0.27吋之打釘槍用空包彈，不具金屬彈頭，認均不具殺傷力。⑶送鑑鋼珠1包，認均係金屬彈丸。」，即土造槍枝長槍1支部分，可用以發射金屬彈丸使用，具殺傷力等節，亦有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨照片5幀、內政部警政署刑事警察局102年2月20日刑鑑字第1020017518號鑑定書及照片7幀等在卷可考（警卷第30至34頁、偵二卷第2至3頁反面），均堪予認定。
二、再被告於案發當日晚上11時許毆打宋燕誠之後，曾拿取上開具殺傷力之土造長槍（槍管內已裝鋼珠、空包彈置入槍管彈室內），前往現場，欲再與宋燕誠理論，幸經許惠秋等村民圍擋，且經人報警後，被告遂將該土造長槍等物品棄置於原發現地點後離去等節，亦據證人宋燕誠、許惠秋於警詢中均證述明確。證人宋燕誠證稱：伊於101年12月15日晚上23時許，在高雄市○○區○○里○○○街○○號前，與被告發生口角後被他毆打，伊與被告案發前有喝酒，印象中是為了永久屋登記住戶的事情起爭執，伊被被告打之後，被告有攜槍到現場，當時被告是拿土造長管獵槍到現場，伊不知道被告係從何處拿出土造獵槍，被告只有一次亮槍給伊看，伊看到被告帶槍來，怕都怕死了，就趕緊躲起來，還好現場很多人擋他，警方現在提供案發當時遺留現場之土造獵槍相片，應該可以確認是被告當時拿出之土造獵槍，伊經警方側訪時，不願意製作警詢筆錄或提出傷害告訴，是因為大家都是同村鄰居，經過八八水災的災戶，沒有很大的仇恨，所以認為沒有必要提出告訴等語（警卷第12至15頁）；證人許惠秋則證稱：於101年12月15日23時許，○○○區○○里○○○街00前，發生被告與宋燕誠打架案件，伊當時在場，約於上記時地，被告與宋燕誠參加會長蔡松瑜婚宴後，場中就細故爭吵，返回○○○街00號前二人再次爭吵，並發生打架事件，被告被伊及其他人勸離，過不久被告再次拿土造獵槍前來欲挑釁宋燕誠，伊等用人群遮住宋燕誠，沒有被看見，不然後果就慘了，警察未到之前，被告就已離去，警察就在現場拾獲土造獵槍1支等語（警卷第22至23頁）。而觀諸證人宋燕誠、許惠秋上開證稱，其等就被告當日與宋燕誠發生爭執後，確實又拿取土造長槍前往尋找宋燕誠等節，均互核相符，參以證人宋燕誠明白表示無意追究此事，證人許惠秋亦不願指證被告，顯然其等均有希望本案儘早落幕之心理，而無何刻意攀誣構陷被告之動機，自堪認其等前揭證述，確屬真實。況被告於102年1月22日第2次警訊時坦承：「（警方到場時在現場地上所發現的該把土造獵槍，你是否有碰過？何種情形下去碰觸？有何人目睹？）我有碰觸過，約晚間22時40分許，在我跟宋燕誠第一次吵架之後，我要走去我弟弟家，經過宋燕誠住處前草坪，我看到草地上有一隻獵槍，旁邊有槍袋，我好奇就拿起來了，很多人看到。」、「（警方現提供案發當時遺留現場之土造獵槍相片，你是否可以確認係你當時遺留現場之土造獵槍及底火鋼珠？）我可以確認是我當時遺留現場之土造獵槍及底火鋼珠。」等語（警卷第5、7頁），佐以先後2次到場處理警員古耀欽職務報告載明：「職警員古耀欽與所長李熾成，於101年12月15日22時至24時，執行巡邏勤務時，於101年12月15日23時01分接獲勤務指揮中心在高雄市○○區○○里○○○街○○號附近發生青少年聚集打架案件。經到現場後為本轄區民宋燕誠與陳金字二人因細故發生口角，期間陳金字並出手毆打宋燕誠。案發後經另一居民許惠秋阻止陳金字毆打宋燕誠，並勸導陳金字回家休息。職等告知宋燕誠權利並於狀況排除後離去。不料於約15分鐘後，接獲通報於該址再度發生鬥毆案件，經職等再前往現場處理，現場人員一哄而散並在現場遺留土造獵槍一支，全案報請偵查隊偵辦。」等情，有警員古耀欽102年1月23日製作之職務報告書可按（見警卷第29頁），益證證人宋燕誠、許惠秋上開證稱，被告於當日晚上11時與宋燕誠發生爭執之後，確實又拿取土造長槍前往尋找宋燕誠一節，應係真實。至警方查獲該槍枝時，槍管內已裝鋼珠、空包彈置入槍管彈室內，亦有筆錄及相片可稽（見警卷第10頁、第38頁）。
三、被告及辯護意旨雖以前揭情詞置辯，但查：
（一）證人林志明固於原審審理中證稱：伊於案發當日下午5時許，與被告一起在日光小林那邊發現一枝槍，當時是伊先看到的，槍放在草叢那邊，伊看到時有跟被告說，被告將槍撿起來，伊跟他說拿槍枝是犯法的，叫他丟掉，被告就將槍枝放回原位等語（原審訴卷第44頁反面），惟就案發當日晚間之情形則證稱：被告將槍枝放回原位後，伊就回去 小愛 永久屋那裡，伊跟被告在一起的時間只有案發當日下午3時至5時許，後來發生事情的時候，伊沒有跟被告在一起，當日晚上11時許伊在小愛永久屋那邊等語（原審訴卷第44頁反面至45頁）。是證人林志明顯無法證明被告於案發當時即101年12月15日晚上11時之後，是否持有上開土造槍枝找宋燕誠理論之事，從而證人林志明所為證述難為被告有利之認定依據。
（二）辯護意旨為被告辯稱：證人許惠秋供詞反覆，不足採信，證人宋燕誠則已說明是事後聽說，足證被告並無持槍云云。然查：
⒈證人宋燕誠固於偵訊及原審審理中改口稱：伊當日眼睛受傷
，沒有看到被告拿的到底是槍還是什麼東西，就一根長長的，伊沒有看到被告有帶槍到場；被告有無拿什麼東西，伊沒有看到，伊只知道伊被打，所長問到拿槍的問題，伊聽到槍就說太離譜，事實上伊沒有看到，被告打完伊後，伊眼睛流血就去敷藥，後來的事情伊就不知道了，被告有無拿槍、再來鬧事，伊都不知道，伊在警局說伊被被告打了之後，被告有攜槍到現場，那是聽說云云（原審訴卷第47頁反面至48頁），惟上開警詢錄音經原審勘驗結果，證人宋燕誠於警詢中係明確證稱：「問：陳金字總共幾次亮槍給你看？答：我只…看到他拿槍上來，就有人帶我進去躲起來。問：是一次嗎？答：恩。」、「問：但是你所看到就是你看到他拿槍…？答：恩，就一堆人就…。問：然後就是你的餘眼有看到他稍微有比向你嗎？比向你一下嗎？答：就很多人把他抓著阿。問：別人為什麼會抓他？因為他就是拿槍比你，所以人家才會都把他擋著嗎？答：我看他拿槍我就跑了阿，我就跑去躲起來阿。問：現在是問你說他有沒有做動作說要比你啦？或是怎麼樣？就是你可以想像，他拿槍如果他沒有比你，那旁邊的人幹嘛要擋他？就是他有拿槍起來比你，所以旁邊的人才會擋，是不是這樣子？答：其實講真的我看他拿槍的時候我就跑了，我來不及看他，看他拿槍分明就是對我嘛，（問：你看他拿槍來你害怕？答：對阿！）我就逃了阿，這樣我就不知道阿，對阿，當然就逃阿，跑去躲起來阿，有沒有比我其實沒有…逃都來不及了…其實事實這要怎麼說…」等語（原審訴卷第22頁正反面），其顯非聽聞，而係親見被告有持槍到場之事實。再參以其嗣於原審審理中亦證稱：伊被打了之後，眼睛流血按著，就坐在旁邊敷藥，聽到有人在說「有槍」，就有人將伊帶走了，許惠秋幫伊敷藥，她聽到「有槍」，就帶伊進去裡面躲，（檢察官問：當時在場那麼多人，只有一聲「有槍」，為什麼只有帶你一個人去躲起來，其他人就不需要躲起來？）因為伊剛跟被告吵完架等語（原審訴卷第47頁反面至48頁），更足見當時被告確有持槍到場，欲尋宋燕誠理論之舉，宋燕誠方於旁人帶領下倉皇躲藏。且其於警詢中復陳稱：伊與被告並無仇怨，都是同村鄰居，同為八八水災的災戶，不願提起告訴等語（警卷第14頁），亦足見其基於同村情誼，實不願追究本件，其嗣於偵訊及原審審理中改稱：伊什麼都沒看到，都是聽說云云，顯為息事寧人，出於不願指證同村被告之心理而為之證詞，自難採為對被告有利之認定。
⒉又證人許惠秋雖亦於偵訊中證稱：案發當日伊不在現場，所
以整個過程伊都不清楚云云（偵二卷第30頁），但此與證人宋燕誠所述不符，已難遽信。嗣其於原審審理中又改稱：案發當時晚上11時許，被告與宋燕誠發生爭執，伊有在場，當時情形伊記不得了，八八風災後伊等酗酒太多年了，記憶會因為喝了酒而忘記，伊沒有看到被告和宋燕誠打架，沒有看到被告拿什麼東西出來，101年12月15日那天伊真的喝多了，隔天警察去找伊時，當天伊在睡覺，所長去按伊的門鈴，所長說要伊當證人，伊就跟他說，伊喝那麼多酒，伊記不住當天晚上的過程，伊當時還在宿醉之中，伊對當時講的話都沒有印象了云云（原審訴卷第48頁反面至49頁反面）；但員警側訪證人許惠秋時，證人許惠秋與員警對答如流，並無精神不濟之情形，僅表示不願出面作證等節，業據證人李熾成證述明確，已如前述【原審訴卷第42頁反面至43頁，見證據能力一、（二）部分】，並核與原審勘驗其側訪錄音之結果，亦見證人許惠秋與李熾成一來一往、對答流利之情形相符，有原審勘驗筆錄在卷可參（原審訴卷第19頁至20頁反面）。從而，證人許惠秋於偵訊及原審審理中先推稱未在場，復改稱因宿醉已不記得案發當日情形云云，均與實情有違，難以採信。又經原審勘驗其側訪錄音結果，證人許惠秋於側訪時確曾表示不願出面指證被告【原審訴卷第20頁正反面，見證據能力一、（二）部分】，則其嗣後避重就輕，不願就本案被告持槍情節加以證述，而稱已無記憶云云，應係不願捲入本件所致，自亦不足以採為被告有利之認定。
⒊綜上，證人宋燕誠、許惠秋嗣於偵訊及原審審理中或改稱並
未親眼見聞，或改稱已無記憶云云，均難採信，反之，觀諸證人宋燕誠、許惠秋前於警詢中之證述，則非但證述清楚、互核相符，且其等均無誣陷被告之動機，應認證人宋燕誠、許惠秋於警詢中之證述方為可採，本件被告確有前揭持有具殺傷力之土造槍枝之犯行。
（三）辯護人另以本件扣案槍枝欠缺拉柄，認無殺傷力為被告辯護：
此部分本院依辯護人之聲請，函請警政署刑事警察局補充鑑定，查明扣槍枝是否有拉柄？是否能夠上膛？槍枝結構是否完整並具殺傷力？經該局補充說明如下：「⒈查本案槍枝（槍枝管制編號0000000000）前經本局鑑定，槍
枝本體上並無拉柄結構，惟仍可以其他金屬物代替拉柄將槍枝擊針置於待擊發狀態，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈使用（作為發射動力），供發射彈丸，認具殺傷力。
⒉上述槍枝擊發方式係將金屬彈丸由槍口填塞於槍管內，次將
口徑0.27吋打釘槍用空包彈置入槍管彈室內，再扣壓扳機釋放擊（撞）針打擊空包彈藉其高壓爆炸燃氣，推送發射填塞於槍管內金屬彈丸。
⒊本案打釘槍用空包彈1包及鋼珠1包，分別可供槍枝作為發
射動力及拋射體使用。」等情，此有內政部警政署刑事警察局103年1月13日刑鑑字第1030001722號補充函文卷附可考（見本院卷第43頁）。又依卷附偵二卷第2、3頁鑑定書，本件刑事警察局係採用「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定如附表一所示土造槍枝是否具有殺傷力。而刑事警察局就槍枝鑑定，在國內係屬專業之鑑定機關，所為鑑定方法核稱完善，此為本院辦理刑事審判業務職務經驗上所知之事項。本案槍枝本體上雖無拉柄結構，但依刑事警察局補充鑑定，認仍可以其他金屬物代替拉柄將槍枝擊針置於待擊發狀態，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈使用（作為發射動力），供發射金屬彈丸，認具殺傷力，已如前述，則辯護人此部分主張槍枝欠缺拉柄，認無殺傷力等情，自非可採，另辯護人請求當庭勘驗槍枝是否有拉柄一事，因事證已明，核無必要，附此說明。
四、綜上，被告及辯護意旨前揭辯稱，均非可採，本件事證明確，被告非法持有具殺傷力之土造槍枝之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪及刑之加重：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之土造槍枝罪。被告前於95年間因偽造文書罪，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字1277號判處有期徒刑3月，嗣經減刑為有期徒刑1月又15日，復因竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以95年度易字965號判處有期徒刑1年8月，經臺灣高等法院以97年度上易字第1154號判決駁回上訴確定，上開二案接續執行，於99年6月18日假釋付保護管束，至99年9月5日期滿未經撤銷，視同刑期業已執行完畢一節，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、對原判決之審查：本件被告係犯未經許可持有可發射「金屬」具殺傷力之土造槍枝罪，已如前述，原判決誤認係犯未經許可持有可發射「子彈」具殺傷力之改造手槍罪，容有未合，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將之撤銷改判。審酌被告已有槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科，有其前揭前案紀錄表在卷可憑，本件竟僅因與同村宋燕誠有所爭執，不思循正當途徑解決，即又擅自持有具殺傷力之土造槍枝前往理論，造成村民人心惶惶，危害社會治安非輕，犯後飾詞圖卸，難認有真切反省自身之非，所為實有不該，惟念其持有槍枝之時間甚短，並幸而未釀實質危害，宋燕誠也始終表明都是八八水災災民不予追究之情，及被告自承僅為○○畢業學歷，平素擔任司機，生活勉持等一切情狀，爰量處如主文所示第2項所示之有期徒刑及併科罰金，併諭知罰金如易服勞役之標準，以資懲儆。扣案如附表一所示之土造槍枝1枝，經鑑定認具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案如附表二編號1至3所示之打釘槍用空包彈，業經鑑定不具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局10
2年2月20日刑鑑字第1020017518號鑑定書在卷可查（偵二卷第2至3頁反面），其與鋼珠1包、通槍條1條等物均非屬違禁物，並與前揭土造長槍各自獨立，且本件被告僅短暫持有上開土造槍枝，亦如前述，上開附表二所示物品，無法證明為被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國103年2月26日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月26日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌───────┬───────────┐│品名及數量│備註│├───────┼───────────┤│土造槍枝長槍1│槍枝管制編號0000000000││把││└───────┴───────────┘附表二：
┌──┬────────────────┐│編號│品名及數量│├──┼────────────────┤│1│打釘槍用空包彈1包│├──┼────────────────┤│2│鋼珠1包│├──┼────────────────┤│3│通槍條1條│└──┴────────────────┘