裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第165號民事判決
裁判日期：民國90年03月07日
裁判案由：給付損害金
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上易字第一六五號
上訴人乙○○被上訴人甲○○兼訴訟代理人丙○○○右當事人間給付損害金事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十一日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第二九九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下稱）一百零九萬五千元，其中八十五萬五千元自八十八年九月廿三日起，其中廿四萬元自民國八十九年十二月廿日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人自八十九年十二月一日起至遷讓日止，按月連帶給付上訴人一萬五千元。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、系爭建物為上訴人與被上訴人甲○○共有，上訴人之應有部分為八分之三，甲○○之應有部分為八分之五，被上訴人二人未經上訴人同意，亦無其他合法之權源，竟無權占用系爭房屋土地，上訴人自得依不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付相當租金損害。被上訴人 謝寶秀 之夫 林明山 與上訴人口頭約定，林明山於八十三年十一月以前，因使用系爭建物，按月給付上訴人一萬五千元之損害金，直至林明山去世，以後被上訴人即不再給錢，嗣改稱林明山給付一萬五千元至其去世（八十二年十月十二日）為止，被上訴人謝寶秀繼續付一萬五千元至八十三年十月止；而系爭建物為雙方共有，但由被上訴人或其被繼承人林明山占有使用，渠等間有補償之約定，應屬情理之常，應無為共有人之上訴人自負稅捐，任令渠等占用建物營業，而絲毫無補償之理。上訴人自得請求自八十三年十一月一日起至八十八年十二月三十一日止之損害金，合計一百零九萬五千元。縱認上訴人無法證明，林明山按月補償一萬五千元之事實，則依土地法第九十七條之規定，則被上訴人亦應連帶給付上訴人五十四萬四千二百二十六元及自八十八年八月一日起按月連帶給付上訴人九五四八元，其計算式為：七三地號土地面積乘以申報地價，加六八地號土地面積乘以申報地價，加六八─二地號土地面積乘以申報地價，加房屋之現值，以其總和百分之十為年租金，再乘以上訴人之應有部分八分之三，再除以十二即為每月之損害金，乘以五十七個月為損害金之總額，其計算程式為｛（一百五十三×一萬零三百卅四＋七十五×五千七百六十＋五×五千七百六十）＋一百零一萬三千四百元｝百分之十×三÷八÷十二×五十七＝五十四萬四千二百廿六元。
二、系爭建物自八十三年十一月前，即由謝寶秀自行經營傢俱行或出租予他人經營傢俱行迄今，此據台灣高雄地方法院八十六年度訴字第一五一五號民事案件，於八十六年九月十日勘驗屬實及原審法院日前勘驗明確在卷，系爭建物店面，目前不論係謝寶秀自行營業或係出租予他人營業之用，或其營業係經甲○○之同意而使用或出租，均難謂非屬不當得利。且高雄縣鳳山市○○路，係南部地區久享盛名之傢俱街，店面之價值甚高，店面租金動輒十萬元以上，以系爭建物，鄰近之店面，其租金水準，亦至少十萬元以上，即被上訴人每月應獲有不當利益三萬七千五百元，被上訴人將系爭建物之店面，拿部分據為己用，致妨礙上訴人之權利，上訴人請求如數給付不當得利，非無理由，被上訴人既不給付不當得利，復將店面據為營業之用，自屬無理。
三、謝寶秀占用全部之店面，應係經甲○○之同意，且渠二人均未獲上訴人之同意，二人應系共同侵害上訴人之權利，自應共負給付損害金之義務，上訴人請求被上訴人二人負連帶責任，自有理由，退而言之，縱認被告甲○○無同意之能力，則自應由被告謝寶秀單獨負責，自屬當然。
四、系爭房屋剛開始是其父親經營隆興傢俱店，父親五十六年過逝後，給其母親經營，母親過逝後七十四年分財產，隆興傢俱店於七十四年由林明山經營，林明山八十二年去世後，由謝寶秀經營，謝寶秀於八十六年四月前，租給 李川木 經營，八十四年警察到現場時，李川木有向警察陳述是他自己經營，法官到現場問，他也為相同陳述，李川木承租至八十八年一月，才再由謝寶秀經營迄今，嗣改稱李川木承租至八十八年下半年。
參、證據：除引用原審立證方法外，請求傳訊証人 林文煌 。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：傢俱店剛開始由其公公經營，再由婆婆做，謝寶秀結婚時，是由其先生、公公、婆婆、上訴人一起做，那時由婆婆掌家，婆婆過逝後，兄弟有寫協議書分家，由其先生繼續經營，其先生過逝後，由謝寶秀經營，李川木只是幫忙，他寄貨到店內賣，店是謝寶秀在照顧，家具太重其沒法搬，李川木幫忙搬，家具有約定一定的價目，賣出超過約定的價錢就算謝寶秀的，後來李川木說他原來想幫忙謝寶秀，後來他划不來，就沒有再寄賣了，從何時起他不賣了，其沒有記錄。而系爭房子及土地甲○○應占有應有部分八分之五，沒有使用超過八分之五，上訴人應該使用房子之權利在後面，在原審有到現場勘驗過，被上訴人從未給付一萬五千元予上訴人，更何況謝寶秀之夫林明山於八十二年十月十二日死亡，林明山如何給付一萬五千元予上訴人至八十三年十月﹖而上訴人與林明山於七十四年所書立之協議書，並未記載林明山應給付一萬五千元予上訴人，故被上訴人無給付之義務。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：析產協議書影本一份為証。
丙、本院依職權向國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）、私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）調閱上訴人之就醫資料；向原審法院調閱八十六年度訴字第一五一五號、八十六年度鳳簡字第一０九九號卷。
理由
甲、程序方面：
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項固定有明文，所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。查本件第一審訴訟程序，上訴人未受合法之通知，第一審即依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，雖有重大之瑕疵，惟上訴人在第一審既已受勝訴之判決，則上訴人縱未在該審級為訴訟行為，但已無受該審級為不利益判決之虞，自難謂仍有上開但書規定之適用」（最高法院八十一年台上字第二六五五號判決參照）。
二、本件被上訴人甲○○係民國六十九年四月廿三日出生，有戶口名簿在卷（本院卷四七頁），其於八十九年四月廿三日即屆滿廿歲，原審於八十九年五月十七日行辯論程序甲○○之開庭通知書，係於八十九年四月廿四日由兼法定代理人謝寶秀收受，當時甲○○已屆滿廿歲，而言詞辯論期日甲○○未到庭行言詞辯論，仍由謝寶秀為甲○○之法定代理人，行言詞辯論程序，並於八十九年五月卅一日宣判，原審上開判決，係未經合法通知甲○○所為之判決，其程序雖有重大之瑕疵，惟被上訴人甲○○在第一審既已受勝訴之判決，則被上訴人甲○○縱未在該審級為訴訟行為，但已無受該審級為不利益判決之虞，自難謂仍有民事訴訟法第四百五十一條第一項但書規定之適用，本件依上最高法院判決意旨，本院仍得為實體上之裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張坐落高雄縣鳳山市○○段草店尾小段七三地號，面積０．０一五三公頃，同段六八地號，面積０．００七五公頃、同段六八之二地號，面積０．０００五公頃之土地及其地上建物，建號五四號，即門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號地上三層地下一層之樓房（即系爭房地）為上訴人與被上訴人甲○○所共有，上訴人之應有部分為八分之三，被上訴人甲○○應有部分為八分之五，惟被上訴人二人未經上訴人同意，亦無其他合法之權源，竟擅自無權占用前開土地及建物之全部，而被上訴人謝寶秀之夫林明山，於八十二年十月十二日去世前，因使用系爭建物按月給付原告一萬五千元之損害金，爰依據民法第一百七十九條不當得利之規定訴請被上訴人應連帶給付上訴人相當於租金之損害一百零九萬五千元（原審請求八十五萬五千元，於本院擴張請求）及其中八十五萬五千元自本起訴繕本送達翌日，廿四萬元自八十九年十二月廿日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另並應自八十九年十二月一日起至遷讓時日止，按月給付上訴人一萬五千元之損害金云云。
二、被上訴人則以渠等使用系爭房地並非無權，而係依七十四年時，被上訴人謝寶秀之先夫，被上訴人甲○○之先父林明山，與其兄弟分產時所訂立之分管協議使用，且目前使用範圍尚未達八分之五，且兩造間亦無任何租約，上訴人請求支付租金及損害金實無理由等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人主張其與被上訴人甲○○共有系爭房地及被上訴人現仍使用之事實，已據其提出土地登記謄本、建物登記謄本在卷可証（原審八十八年度鳳調字第七至十頁），並經原審法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷（原審卷卅至卅四頁）被上訴人復未爭執，自堪信為真實。
四、本件應予審酌者，乃兩造是否曾約定使用範圍﹖約定使用範圍時，是否有約定被上訴人或其先夫先父應補償上訴人每月一萬五千元﹖㈠按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人
協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意（最高法院八十一年台上字第一八一八號判決足資參考）。系爭房屋面臨鳳山市○○路，房屋分為前後二棟，中間有天井（通道），前棟為地上三樓地下一樓之建物，後為地上二層之建物，前棟部分現一樓為店面，販賣神佛供桌，並有廚房及厠所，二樓均為倉庫使用，三樓木板隔成四間，地下室略有積水，並置有廢棄物，後棟建物現為空屋，無人使用，堆放廢棄物等情，為原審法院八十六年度訴字第一五一五號上訴人與被上訴人謝寶秀間，因給付損害金事件，原審法院八十六年九月十日勘驗屬實，製有勘驗筆錄（原審卷卅九頁）；原審於八十九年一月十八日勘驗時，後棟係空屋，為上訴人使用，前棟一樓擺設家具，二樓為空屋，三樓隔成四間房間，三間被上訴人使用，一間為上訴人使用，其餘部分以前為客廳，現為空屋，係屬公有等情，亦製有勘驗筆錄之現場圖在卷可佐（原審卷卅三頁），而上訴人亦自承其與謝寶秀之夫林明山約定前棟由被上訴人使用，上訴人搬到後棟居住，而系爭房屋後棟一、二樓均係上訴人使用云云（原審卷六七頁背面、卅一頁），而被上訴人則稱「當時約定一樓前面由我們使用，他們使用後面，二樓大家均可使用，三樓我們向二嫂買一間，故我們有三間，被告（應為上訴人之誤載）的房間，我們未使用，我先生共同向一位小叔買，故我們有八分之五」（原審卷六十頁背面），即上訴人亦自承三樓四間房間，其使用一間，被上訴人使用三間，客廳共同使用等語（原審卷六十頁）；惟其稱一、二樓未約定如何使用云云（同上頁），顯與事實不符，因上訴人前述其與林明山約定其搬至後棟，前棟由被上訴人使用，故參酌上開八十六年原法院之勘驗及兩造之述可知，民國七十四年林明山與上訴人析分家產時，對於系爭房屋之使用約定應係上訴人居住後棟，上訴人居住前棟，但三樓房間上訴人保留一間房間，被上訴人則得三間房間，客廳則共使用，一樓歸被上訴人擺設家俱做生意，而二樓於分家時，因一樓經營傢具行，故供作放置家具之倉庫之使用，應堪認定。兩造既有分管之協議，依上開最高法院判決意旨，被上訴人使用系爭房屋，即有合法之正當權源。
㈡兩造間就分管之系爭房屋，是否有由被上訴人及其被繼承人林明山每月給付一萬
五千元予上訴人之約定﹖①原審法院八十六年度訴字第一五一五號上訴人與被上訴人謝寶秀間，因給付損害
金事件（上訴人於八十六年十一月五日撤回起訴），原審法院八十六年九月十日至現場勘驗時，上訴人主張「其本來住於前棟三樓其中之一間房間，其餘的部分均由被告（即被上訴人）一家人居住使用，七十四年間我從前棟搬到後棟去居住，當時是因為前棟部分借給被告（被上訴人謝寶秀）營業使用，所以我才搬去後棟居住，當時是由我姊幫我們協議，被告（被上訴人謝寶秀）的先生就是我三弟林明山，當時還未去世，並有書寫協議書，協議內容只有確定大家之持分，我搬離到後棟後，前面由被告（謝寶秀）他們營業，當時有協議每月補貼我一萬五千元，．．．」（原審卷卅九、四十頁），經本院調閱上開卷宗，上開協議書三個字並無劃線去除，業經本院調閱上開卷宗查明無訛；而七十四年九月十八日之析產協議書，並未記載林明山須每月給付一萬五千元，有該協議書在卷（本院卷九八至一００頁）本件上訴人主張當時之分家協議書有記載使用系爭房地之租金為一萬五千元之事實（原審卷六八頁背面），顯與事實不符。
②証人即上訴人之子林文煌於本院証稱「（你在原審陳述：被上訴人有繳一萬五千
元給你？）是。大概是在我爸爸住院時收的，何時我忘了，我只收一、二次而已，我爸爸住院期間收的，我爸爸有住過高雄醫學院一次，成功醫學院一次，我是在我爸爸住成功醫院時收的，他住高醫時我沒有收過，我爸爸是在何時住在成功醫學院我忘了，大約是我讀高中時，約七十九年時，錢是我三叔林明山在家裡，我要去醫院之前他交給我的，這一次我最清楚，另外一次我不清楚，就是我去醫院那次，他共交給我二次，錢我拿給我爸爸，二次都是拿到成功醫院給我爸爸，錢是拿月初或月底的我忘了，林明山拿給我時沒有人看到，我拿到錢的當天即拿給我爸爸，林明山有告訴我這是每個月要給我爸爸的月租費」（本院卷七一至七二頁），而上訴人則稱「（你兒子共幫你收幾次錢？是否有超過五次？）我沒記那麼多無法回答，我住成功醫院及高雄醫學院，每次都住院五十天，還有門診」、「（你住成功醫院時，你兒子有否送租金給你？）有，約一到二次」、「（你住高醫時，他有否送租金給你？）住高醫的時候，因為時間太久幾次我忘記了，但是我記得他有幫我收，我到成功醫院門診時，我兒子有幫我收租金，但是他幫我收幾次我忘記了」、「（門診應當天即返回為何要你兒子幫你收？）因為我不在家，我弟弟交給我兒子的，租金是收月初，如果碰到月初我看門診時就由我兒子幫我收，月初時我在的話，就由我自己收」、「（由你剛才陳述，你在高醫住院期間，成功醫院就是成功大學附設醫院住院期間，還有在成功大學附設醫院門診期間，你兒子都有幫你收過租金，至於幾次你忘記了，是否如此？）是的，因為我病的很嚴重，所以我無法記清楚幾次」（本院卷七二至七三頁）。由上開証人林文煌之証述可知，其只代上訴人收一、二次林明山交付之一萬五千元，而上訴人卻稱其在高醫住院、成大醫院住院及門診期間，林文煌均有代其收受林明山所交付之一萬五千元，二者顯有不符；且上訴人係於八十二年四月十四日至五月十五日及同年六月十一日至六月廿二日兩次在成大醫院住院之事實，亦有成大醫院九十年一月十日成附醫醫事字第０一五０號函及所附病歷在卷（本院卷０八０至八六頁），而上訴人自七十三年至八十三年十二月卅一日在高醫就醫期間，曾在七十三年十二月六日至七十四年二月九日、七十五年七月八日至七十五年十月十六日、七十九年一月廿五日至七十九年四月四日、八十年十二月十三日至八十一年一月卅一日共四次住院，亦有該醫院八十九年十二月十九日高醫附秘字第三二三八號函（本院卷七九頁）及所附病歷在卷（外放）；由上開上訴人之住院紀錄，林文煌如於上訴人住院期間，代上訴人收受林明山交付之一萬五千元，則其次數豈僅一、二次而已，且上訴人於八十二年間始至成大醫院門診及住院，林文煌又如何於七十九年間至成大醫院探望上訴人時，將林明山所交付之一萬五千元轉交上訴人，故林文煌之証詞，尚不得為上訴人有利之証據。
③上訴人於原審主張林明山與其有協議書約定每月給付一萬五千元，於本院行準備
程序時又改稱係口頭約定（本院卷五十頁），而林明山如有與上訴人約定按月給付一萬五千元，並依約給付一萬五千元，則二人之約定究為書面或口頭，上訴人豈會不清楚﹖又上訴人主張林明山給付至八十三年十一月前（本院卷卅三頁背面），被上訴人未曾給付，但經被上訴人抗辯林明山於八十二年十月十二日去世，如何繳納至八十三年十月（本院卷四五頁），嗣改稱八十二年十月十二日林明山去世後，謝寶秀仍依原約定支付一萬五千元，至八十三年十月止（本院卷五一頁背面），嗣後卻又稱被上訴人未曾給付一萬五千元，都是林明山給付的（本院卷七三頁），其反反覆覆陳述內容不同，如林明山或被上訴人確有每月交付上訴人一萬五千元，則被上訴人是否有交付之事實，豈會陳述陳述不一﹖且如依上訴人最後一次陳述內容觀之，上訴人最後一次收受一萬五千元，應係在林明山去世前之八十二年十月或九月，而非八十三年十月，被上訴人又否認有交付之事實，上訴人復未舉証証明，故其主張被上訴人或被上訴人之被繼承人有交付一萬五千元之事實，尚非可採。
五、至於上訴人主張被上訴人營業店面每月租金十萬元，是系爭房屋之精華，而其願意搬至後棟，乃係有約定林明山按月給付一萬五千元之事實云云；惟上訴人與林明山於七十四年與其他兄弟析分家產時，上訴人與林明山同時約定上訴人搬至後棟，而由林明山經營傢俱店，而此傢俱店乃上訴人先父留下之事業，故當時於析分家產時，對傢俱店之經營，必亦經討論；而上訴人稱兩造起爭執乃係「因為買 林俊名 （林明山及上訴人之兄弟）的持分才起爭執，我是長子應有優先承買權」（原審卷四十頁），故尚不能以事後兩造之糾紛，而追溯主張林明山分管之房屋較有價值，林明山每月有給付一萬五千元；且上訴人主張系爭房屋之店面每月租金十萬元以（本院卷卅四頁背面），惟未舉証以資証明，故上訴人上開主張，尚難為其有利之証據。
六、綜上所述，被上訴人使用系爭房屋，乃係權利之正當行使，上訴人係自己自系爭房屋搬遷，被上訴人現亦未使用上訴人分管之部分，故上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人相當於租金之損害一百零九萬五千元（原審請求八十五萬五千元，於本院擴張請求）及其中八十五萬五千元自本起訴繕本送達翌日，廿四萬元自八十九年十二月廿日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另並應自八十九年十二月一日起至遷讓時日止按月給付上訴人一萬五千元之損害金，為無理由，不應准許。原審法院駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴人意旨指摘原審判決不當，並於本院擴張請求範圍，均無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月廿七日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官魏式璧~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年三月二十九日~B法院書記官黎珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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