臺灣臺北地方法院90年度訴更字第5號民事裁定

裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴更字第5號民事裁定

裁判日期：民國90年03月07日

裁判案由：返還借款

臺灣臺北地方法院民事裁定九十年訴更字第五號
原告甲○○訴訟代理人 何朝棟 律師右原告與被告乙○○間請求返還借款事件，經台灣高等法院發回更審，本院裁定如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按原告之訴如有原告或被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款定有明文。民事訴訟法第一百六十八條所定之承受訴訟，必以當事人於訴訟繫屬中死亡，始有由法定應續行訴訟之人承受訴訟之問題。若於「起訴前」死亡者，原即欠缺當事人能力之要件，殊無上開規定之適用，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款規定駁回原告之訴，最高法院八十七年台抗字第二一七號裁定、八十七年台上字第一００六號裁定參照。蓋在訴訟繫屬之前已經死亡者，因其當事人能力即行喪失，已無為當事人之資格，縱列其為當事人，亦無訴訟繫屬可言，從而亦不生由其繼承人承受訴訟之問題，最高法院八十七年台抗字第一五四號裁定裁判參照。
二、本件原告起訴所列被告乙○○，於民國八十九年八月十二日死亡，此有戶籍謄本乙份在卷可稽，原告係在八十九年九月十五日提起本件訴訟，則乙○○在原告起訴時即已死亡，權利能力已經消滅，依民事訴訟法第四十條第一項規定無當事人能力，乙○○既於原告起訴時已無當事人能力，參酌上開說明，自無命其繼承人續行訴訟程序之適用，且此當事人能力之欠缺無補正之可能，應逕依民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款規定駁回原告之訴。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，當失所附麗，併駁回之。
三、當事人能力為訴訟成立之要件之一，此項要件在訴訟繫屬中必須繼續存在，不問訴訟程度進行如何，法院應依職權調查之，一般通說認為當事人能力有補正之可能，仍應命其補正，然此所謂補正，係指在非法人團體或政府機關為當事人之情形（參 楊建華 著，民事訴訟法實務問題研究，八十一年十月，頁四十至四十一），附此敘明。
四、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款、第九十五條、第七十八條，裁定如
主文。中華民國九十年三月七日
民事第二庭法官黃書苑右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀中華民國九十年三月八日
書記官蔡梅蓮