裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年侵上訴字第934號刑事判決
裁判日期：民國110年11月09日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度侵上訴字第934號上訴人即被告AC000-A109046C（甲男）選任辯護人 李耿誠 律師
傅敏臻 律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院109年度侵訴字第62號中華民國110年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第6961號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
AC000-A109046C號成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、代號AC000-A109046C號成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男），係12歲以上未滿18歲之少女即代號AC000-A109046號（姓名年籍詳卷，下稱乙女）之繼父，代號AC000-A109046A號為甲男配偶，亦為乙女之生母（下稱甲女），三人共同居住在臺南市○區住處（地圵詳卷），甲男與乙女間，具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係，且甲男明知乙女時年14歲，就讀國中三年級。民國109年2月29日（週六）凌晨2時許，甲男與乙女在上址同居處所觀看鬼片完畢，乙女因心生害怕，向甲男表示要前往主臥室與甲男及甲女同睡，甲男表示床太小睡不下，乙女轉而要求甲男與其同睡，甲男遂至乙女房間之單人床與乙女同睡，詎甲男竟利用乙女睡眠中、處於無法表示意見而不知抗拒之際，基於成年人對少年乘機性交之犯意，先撫摸乙女大腿及隔著衣物撫摸乙女胸部、腹部及性器官等處，再掀起乙女上衣並拉下內衣，舌舔乙女之胸部及腹部，續脫下乙女之外褲及內褲，舌舔乙女之性器官並以舌頭侵入，繼以手指插入乙女性器官內抽動，以此方式對乙女乘機性交得逞。乙女於同日上午11時許清醒，發現僅穿著內褲，外褲置於床邊，身體黏黏的，感覺有異，憶起睡眠中性器官似遭侵入，於翌日（即同年3月1日）下午以通訊軟體向同學熊○甄告知有遭性侵害之事，復於同年3月2日上學時，將其遭性侵害之情告知同學熊○甄、謝○喬及周○珊（全名均詳卷），且經得知此事之同學家長轉告乙女生父即代號AC000-A109046B號男子（姓名詳卷，下稱乙男），而查知上情。
二、案經乙男訴由臺南市政府警察局第○分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官及乙女訴由同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。查被告甲男（下稱被告）既因觸犯刑法第225條第1項之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被告、被害人乙女、告訴人乙男（即被害人生父）、證人甲女（即被害人生母）、證人即乙女同學熊○甄、謝○喬、周○珊等足以推知被害人身分之相關資料，均予以隱匿，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人對本判決下列所引用具傳聞性質供述證據之證據能力，於原審均表示無意見（原審卷第66頁），於本院審理時均明示同意作為本案證據（本院卷第61至62頁、第115至116頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至本判決以下所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告於原審及本院審理時對於上揭事實坦承不諱，核與告訴人乙女偵訊中及告訴人乙男於警詢、偵訊中指訴情節相符，並有告訴人乙女於偵查中手繪現場平面圖（109年度他字第1247號卷〈下稱他卷〉第47頁）、性侵害案件案情摘要表、性侵害犯罪事件通報表、兒童少年保護通報表、疑似性侵害案件證物採集單、○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（驗傷時間：109年3月5日17時15分，陰道口6點鐘方向有0.5×0.2公分擦傷，以上均置於警卷密封袋）可資佐證。告訴人乙女於109年3月1日以通訊軟體將遭受性侵害上情告知同學熊○甄，於同年3月2日上學時告知同學謝○喬、周○珊，已據證人熊○甄、謝○喬、周○珊於警詢及偵查中證述在卷（警卷第16至17頁、第18至19頁、第20至21頁，他卷第89至94頁），並有告訴人乙女與熊○甄、謝○喬使用通訊軟體對話之手機翻拍照片可參（警卷第23、24、33至43頁）。告訴人乙女在甫案發之109年3月2日曾與其母即甲女討論是否報警乙情，業據乙女提出對話錄音譯文附卷（警卷第25至32頁反面）。而告訴人乙女在案發後將上情告知甲女，及其與被告及甲女之互動情形，亦據證人甲女於警詢、偵查及原審證述綦詳（警卷第14至15頁反面，109年度偵字第6961號卷第23至26頁，原審卷第140頁），核與告訴人乙女指訴情節相符。從而，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予論罪科刑。
參、論罪科刑
一、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交或猥褻之行為者，刑法第225條第1項、第2項設有處罰之明文，上開條文所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻之行為時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交或猥褻行為之理解，或無抗拒性交或猥褻行為之能力者而言（最高法院107年度台上字第2859號、105年度台上字第1641號判決意旨參照）；又刑法總則之加重，乃概括性之規定，所有罪名均一體適用，而刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，關於對兒童及少年犯罪之加重規定，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議、95年度台上字第3643號判決要旨參照）。
二、查被告於本案行為時為成年人，乙女係94年生，均有真實姓名對照表暨戶籍資料在卷可參（見密封資料袋），被告為本案行為時，乙女為14歲以上未滿18歲之少年，就讀國中三年級，而被告為乙女生母即甲女之配偶，為乙女之繼父，為直系姻親，被告與被害人乙女同住上址，具有家庭成員關係（詳後述），被告應知乙女為14歲以上未滿18歲之少年，仍利用乙女睡眠中不知抗拒之際而為乘機性交行為，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項成年人故意對少年犯乘機性交罪。被告對乙女乘機性交過程中，撫摸、舌舔乙女胸部、腹部、性器官之猥褻作為，係為實行乘機性交犯行之階段行為，應為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。
三、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告行為時，為乙女繼父，二人為直系姻親關係，且與被害人乙女及乙女之母甲女以永久共同生活為目的而居住在臺南市○區住處，被告與乙女亦具有家長家屬關係，而為家庭暴力防治法第3條第2款、第3款之家庭成員。被告對乙女所為上開犯行，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應依刑法之規定予以論處。
四、刑之加重及減輕㈠乙女為14歲以上未滿18歲之少年，被告所犯應依兒童及少年
福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌。查被告為乙女繼父，乙女與甲女、被告及甲女與被告再婚所生之子共4人以永久共同生活為目的而同住在臺南市○區住處，參酌乙女偵訊時陳述：被告對我很好，很像爸爸，生活上會照顧我，我想要的東西，他願意買給我，他會帶我出去玩，他會煮飯等語（警卷第6頁反面），本案起因於109年2月29日週六晚間，乙女與被告共同觀看鬼片之後，乙女心生害怕，不敢單獨回房睡覺，主動要求被告與其同睡，可見案發前，被告與乙女的互動良好，被告有課盡家長責任對乙女施予關心、照顧，因而深受乙女信賴。而被告對乙女為妨害性自主犯行，亦僅本案一次，此外，別無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，堪認本案應係被告與乙女同睡之際，一時意志不堅，無法控制自己情慾之偶發事件。被告犯後自警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承犯行，未作爭辯，並多次對乙女及乙女之父表示對不起乙女，乙女在案發後前往乙男住所與乙男同住後，被告亦配合乙男取交乙女生活與學業所需物品，復多次表達對乙女的關心，有被告手機line通訊軟體對話紀錄翻拍照片可稽（警卷第49至55頁），可見對乙女關愛未減，仍具善念本質。乙女案發時年僅14歲，遭視同親人之被告乘機猥褻、性交，受到驚恐、挫折，以致一時難以原諒被告，應可理解。被告上訴本院後，仍然坦承犯行，而乙女、乙男於原審另對被告提起刑事附帶民事訴訟，業經原審法院民事庭110年度○○字第0號判決被告應分別給付乙女新台幣（下同）100萬元本息，對乙男給付20萬元本息後，被告已於110年10月14日、同年10月15日分別履行對乙女、乙男之給付義務完畢，有辯護人提出前開民事判決、○○銀行無摺存入憑證存根、○○銀行國內匯款申請書附卷可證（本院卷第153至159頁），雖乙男仍表示難以原諒被告（本院卷第128至129頁及第133頁刑事陳報意見狀），乙男身為親生父親對於女兒遭受性侵害感到痛心、不捨，致無法原諒被告，應可理解，但乙女已於本院審理時當庭表示「我願意給被告一次機會，因他犯後態度良好，我同意法院諭知緩刑，我願意原諒被告」等語（本院卷第128至129頁），本院綜合上情，認為被告係一時失慮而犯錯，犯後態度始終良好，顯現知錯悔悟之意，倘依刑法第225條第1項及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，處以逾有期徒刑3年以上之刑度，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有顯可憫恕之處，參酌辯護意旨，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
五、撤銷原審判決之理由按量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。原審以被告對14歲以上未滿18歲之乙女犯刑法第225條第1項乘機性交罪，事證明確，在被告未與乙女、乙男達成和解，未予賠償彌補損害之情況下，依刑法第225條第1項及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，量處被告有期徒刑3年4月，固非無見。然被告上訴本院後，已依附帶民事訴訟判決履行賠償完畢，並獲得乙女諒解，此為原審未及審酌事項，則原審執為對被告犯罪科刑標準之量刑基礎，於本院審理時已有所變更，原審量處之刑度即難認為符合罪刑相當原則，因認被告主張原審量刑過重，為有理由，應由本院撤銷改判。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與乙女具直系姻親及同居一處之家長家屬關係，原深獲乙女信任，明知乙女年僅14歲，生理發育未臻完全成熟並需長輩妥為保護教養，竟趁乙女信任與其同睡一床，利用乙女熟睡處於不知抗拒之機會，為逞一己之私慾，漠視乙女之性自主權及違背乙女之信任，而對乙女為撫摸、舌舔其胸部、腹部、性器官，並進而以舌頭、手指侵入乙女之性器官而為性交行為，不僅違反倫常，亦使乙女承受性自主權及身體自主權遭受侵犯之痛，對其人生造成難以磨滅的陰影，影響日後身心健全成長，行為實無足取，然念及被告於犯後尚知認錯坦承犯行，對本件犯行深表悔恨自責，並未飾詞隱瞞而企圖脫免罪責，犯後態度良好，且其先前並無犯罪前科，已如前述，素行尚佳。復考量被告並非以凌虐或足以造成身體重大傷害程度之兇殘手段實行本件犯罪，於本院審理期間已依附帶民事訴訟判決履行賠償完畢，雖未獲得乙男諒解，但已獲乙女表示原諒。兼衡被告自述○○畢業之智識程度，現從事○○業，尚須扶養母親及1名6歲之子等家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、末查被告除本案外，無其他犯罪紀錄，其因一時失慮致觸犯刑章，犯後坦認犯行，又已依附帶民事訴訟判決履行賠償完畢，乙女因被告本案犯行縱然已造成身心創傷，但多少可因金錢賠償獲得部分彌補，既經被害人乙女表示願意原諒被告，同意法院給予被告緩刑宣告。本院認為被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，乃認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新，並依刑法第93條第1項第1款規定，於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款、第3款，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國110年11月9日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官李秋瑩法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國110年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。