裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第262號民事判決
裁判日期：民國93年04月20日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第二六二號Ｋ
上訴人 鐘飛龍 被上訴人雲林縣二崙鄉農會法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十六日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十二年訴字第二九三號）提起上訴，並為訴之變更，本院於九十三年三月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴人變更之訴駁回。
第二審變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面:
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地之建物即門牌號碼雲林縣二崙鄉復興村隆興二號房屋乙棟移轉登記予上訴人。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上建物即門牌號碼雲林縣二崙鄉復興村隆興二號磚造住宅，係由上訴人委由 林福器 興建，亦經林福器證述在卷，堪認原始出資人為上訴人所有無誤。詎被上訴人誤認為父親 鍾賜生 所有，而執行查扣並經拍賣承受為所有，前因聲請撤銷執行程序情勢已變更，乃將上訴聲明變為返還移轉登記。
（二）上訴人於原案亦經提出水電費收據及地上建造農舍同意書為據，證明上訴人確為系爭建物所有人，亦為證人林福器證述為上訴人出資興建，因時間久遠，但亦無礙於房屋為上訴人所有，原判決徒以證人供述及上訴人所陳未盡明確而收據及同書書亦不真實，作為上訴人未盡舉證之責任，殊有違失，並以假扣押時未表示意見作為推測，均有失公平、違反證據查證原則。
（三）被上訴人辯房屋起造在距今三十八年前，並推算當時工資與上訴人所提數目有差異，誣指上訴人所作陳述不實，於理、於事實不符。
（四）自來水原始申請人確為上訴人，特別附上原始申請裝置證明書以為佐證。被上訴人誣指為變更而來，違背事實。
（五）因工資有大工、小工、師傅、及小包工等之分別工資懸殊眾所皆知。尤其營建業澎勃時期，工資相差甚於倍徙。
（六）上訴人誠為債務人之獨子，借地造屋也使用同意書之理由，主要是為申請建築執照而準備，後因農舍不必建照而存留下來。今改用電腦文書，理之常情。
（七）另外本案所訴標的物是上訴人家父向農會借貸債務所延，並非抵押品，更不知修法以後將會被追討。所存證據，絕非預先設置可想而知。
（八）被上訴人再指上訴人在被法院查封時沒有異議，實因被查封標的是土地，並非明指包括地上建物。及至察覺事態不對，上訴人曾三番兩次央人向農會了解，溝通不得要領情況下，還曾二次由友人陪同向農會抗爭，有媒體大幅報導及西螺分局案件可查。今反被指沒有異議，豈不怪哉！
（九）惟需補充敘述，三十八年前全家原住在復興村舊宅（六鄰九號），因子女相繼出生，才有另造新屋（即訴訟建物）之舉。
三、證據：除援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人陳稱系爭房屋係上訴人於五十五年三月間委由證人林福器興建，建造工資每天四百元，惟五十五年間建造房屋工資，按同業所述當年工資每天僅六十元，其工資差距之大可證證人林福器之詞顯非屬實。
（二）上訴人提出水電費收據及地上建造農舍同意書為據，然其水電用戶原申請人為債務人鍾賜生之名義，一年多前始變更為上訴人之名義，且水電之支出常因房屋使用人有所更替，不足證明水電費之支出義務人亦即房屋之所有人。
（三）另地上建造農舍同意書亦非屬實，上訴人為家中獨子，然父子之間借地造屋，竟以書面載明建造費用之支出者及所有權歸屬，顯有悖常情，且該同意書係以電腦之文書軟體繕寫，以該年代之科技及民間習慣可證同意書為上訴人所偽造。
（四）系爭房屋執行法院於九十年度執全字第八○八號假扣押執行時，上訴人非但在場，且向執行書記官陳報查封之標的係債務人家屬一起使用，無出租出借等情事，對建物執行沒有意見。並於查封筆錄上簽名。顯見上訴人於查封時已知悉該系爭房屋已列入執行，理應於查封時當場向書記官表示異議，竟遲至九十二年五月始向執行法院提起異議之訴，況該案程序已終結（檢呈台灣雲林縣地方法院九十一年度執庚字第七二五五號提出債權計算書通知影本一份），依強制執行法第十五條規定，第三人異議之訴應於程序終結前提起，程序終結後提起顯無實益，應屬無理由（二十六年度渝上字八二三號）。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
甲、程序方面：
一、上訴人得於第二審為訴之變更：
（一）按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於原審起訴時聲明：臺灣雲林地方法院九十一年度執字第七二五五號強制執行程序中有關坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上之建物即門牌號碼雲林縣二崙鄉復興村隆興二號之執行程序應予撤銷。嗣因本件強制執行程序於九十二年十二月二十五日因執行標的物拍定而告終結，情事有所變更，上訴人因此變更聲明：被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地之建物即門牌號碼雲林縣二崙鄉復興村隆興二號房屋乙棟移轉登記予上訴人。查本件上訴人於原訴主張其於系爭房屋有所有權，因此提起第三人異議之訴，而於本審變更之訴主張系爭房屋業經拍賣，執行程序已終結，故請求將系爭房屋移轉登記於上訴人，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款所指：因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，其訴之變更，應予准許。
（二）既然許可上訴人之訴之變更，本審專就新訴為裁判。故應審究之爭點為，上訴人主張其於系爭土地有所有權是否有理由？
乙、得心證之理由：
一、本件上訴人主張：門牌號碼雲林縣二崙鄉復興村隆興二號之建物係上訴人獨資建造，然被上訴人竟誤認系爭房屋為上訴人之父 鐘賜生 所有，遽然向原審法院聲請查封拍賣，為此依法請求撤銷系爭房屋之強制執行程序，又系爭房屋已於九十二年十二月二十五日經拍定，強制程序已告終結，因此在第二審為訴之變更，請求將系爭房屋移轉登記予上訴人云云。
二、被上訴人則以：上訴人之父鐘賜生之財產歸戶清單內列有系爭房屋，且上訴人於房屋建造完成時不過二十餘歲，尚無資力可建造房屋，況上訴人於系爭房屋遭查封時亦未表示建物為伊所有等語置辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七定有明文。上訴人主張系爭房屋係其出資建造為其所有之事實，為被上訴人所否認，並抗辯被上訴人於系爭房屋建造完成時，年紀猶輕，尚無經濟能力出資建造房屋等語，是系爭房屋係上訴人出資建造之事實，自應由上訴人負舉證責任。經查：
（一）上訴人上述主張，固據其提出以上訴人為用戶名之水電費收據各一紙為證，惟上訴人自陳系爭房屋自建造完成後，其用電戶名乃為其父鐘賜生之名義，自一年多前始更改為上訴人之名義，而上訴人又未提出任何系爭房屋自始以上訴人為用戶名義之證據，是尚難認系爭房屋用水、用電之支出自始即以上訴人之名義為之，況支出房屋水電費用之義務人常因房屋使用權有所更替而變更，亦難遽將水電費用之支出義務人與房屋所有權人劃上等號，是上訴人縱為系爭房屋現今之水電用戶名義人，亦難憑此證明系爭房屋為上訴人所有。
（二）證人林福器雖於原審法院九十二年九月十六日行準備程序時到庭證稱：「我受僱於原告與友人一同興建系爭房屋，當時工程費係原告夫妻兩人支付，一天四百元，但如何支付及總金額均不記得了」（原審卷第四十八頁）等語。然系爭房屋建造完成距今已將近四十年，證人之記憶是否正確，尚堪存疑，況上訴人自承其於000年0月0日出生，系爭房屋於五十五年三月十日開始建造，當時造價約一百八十萬元，則上訴人當時既為一名二十歲之年輕人，竟能出資一百多萬元建造房屋，實殊難想像，且上訴人於九十二年六月二十日準備程序中先後供稱：「當初我蓋這棟房子大約花了一百八十多萬元，一部分是我自己的存款，一部分是向農會貸款的」、「當時我是有標會，這是我邀集標會的」等語，又於九十二年九月十六日準備程序中陳稱：「當時我有招會，並向他人借錢，及當初從事農事所得」等語，再於九十二年十一月十二日言詞辯論時改稱：錢是慢慢累積起來的，有錢就拿來蓋房子」等語，是上訴人先後陳述不一，又未提出任何出資證明，尚難認證人林福器片面、籠統之證述即認上訴人為出資建造之人。
（三）上訴人雖另舉地上建造農舍同意書一紙為證，然父子之間借地造屋，乃屬家庭內之財產事務，竟以書面載明建造費用之出資者及所有權歸屬者，此等作為顯與常情相悖，不在話下。再觀諸該同意書為五十五年三月十日所簽訂，然該同意書竟係以電腦之文書軟體繕寫列印，以該年代之科學技術及民間習慣，該同意書是否確為當時所簽訂，亦堪質疑。且參以上訴人於九十二年二月十七日向原審法院執行處提出另紙於八十七年九月一日簽訂之農舍農地租賃契約書，該租賃契約書之繕寫方式竟與上述同意書完全相同，此附於上述執行卷宗可參。衡諸常理，兩份契約之簽訂時間相距三十二年，繕打之方式焉有相同之理，是本院實難認上訴人提出之地上建造農舍同意書為真實。況系爭房屋經原審法院執行處於九十年七月二十四日執行假扣押現場查封時，上訴人非但在場，且向原審法院執行人員陳報查封之標的物之占有使用情形，並表明對建物之執行沒有意見等語，此經原審法院執行書記官載明於查封筆錄，並由上訴人親筆簽名在卷之事實，有原審法院九十一年度執字第七二五五號執行卷宗、九十年執全字第八○八號假扣押執行卷宗影本附卷可稽，堪信屬實，是上訴人於查封當時既已知悉被上訴人將系爭房屋列為其債務人即上訴人之父鐘飛龍之財產而聲請執行，理應於查封時對執行書記官表示異議，並主張系爭建物為其所有，然上訴人竟遲至九十二年三月三日始向原審法院執行處表示系爭建物為其所有，是上訴人上述主張，即難信屬實。
四、綜上所述，上訴人提出之諸項證據，尚不能證明上訴人即為出資建造系爭房屋之人，上訴人復未舉他證以實其說，故上訴人空言主張其為系爭房屋之所有權人，洵無足取，從而上訴人主張被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地之建物即門牌號碼雲林縣二崙鄉復興村隆興二號房屋乙棟移轉登記予上訴人，其變更之訴為無理由，應予駁回。又本件上訴人既已合法為訴之變更，其在原審之訴已視為撤回，已無廢棄原判決之問題，則本院自僅應就其變更後之新訴加以審判。又上訴人在原審之訴既已視為撤回，依民事訴訟法第八十三條第一項規定，第一審訴訟費用即應由上訴人負擔。則本判決自僅就第二審訴訟費用定其負擔即足，附此敘明。
五、兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為之前開論斷，自無再予一一審論之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官徐宏志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十三年五月三日~B法院書記官陳昆陽