裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第4423號刑事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第4423號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（選任辯護人鄭重文律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第21477、21478號），本院判決如下：
主文戊○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之摺疊刀壹支沒收；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之仿WALTHER廠P22型銀色改造手槍壹枝沒收；又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月，未扣案之仿WALTHER廠P22型銀色改造手槍壹枝沒收。應執行有期徒刑拾陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之摺疊刀壹支及仿WALTHER廠P22型銀色改造手槍壹枝均沒收。
事實
一、戊○○因聽聞己○○（綽號「 小白 」，所涉犯共同恐嚇取財等罪另經本院以97年度訴字第4607號判決有罪在案）所述丁○○因透過位於臺北縣新莊市○○路○段○○○號興化加油站員工 卓克凡 （綽號「毛毛」）之介紹，擬於民國97年3月21日深夜時在上開加油站向他人購買毒品，戊○○認有機可乘，計畫以假借追討債務為由獲取不法利益，而邀同真實姓名年籍均不詳綽號「 小琪 」、「 小皮 」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，本於強盜之犯意聯絡，於97年3月21日凌晨1時許，由戊○○持客觀上足供兇器使用之摺疊刀1支，夥同「小琪」、「小皮」埋伏在上開加油站廁所，己○○則駕駛車號0000－00號自用小客車搭載不知情之 朱修吾 在旁監視。俟於同日凌晨2時20分許，丁○○駕駛其母張楹泇所有車號0000－00號自用小客車搭載友人甲○○抵達上開加油站時，丁○○獨自下車經卓克凡以手勢指示進入廁所欲交易毒品時，旋由戊○○持上開摺疊刀抵住丁○○背部，而遭戊○○、「小琪」、「小皮」一同強押進入車號0000－00號自用小客車後座，「小皮」復持外觀狀似手槍之不詳物品，喝令原乘坐於副駕駛座之甲○○進入汽車後座而坐在丁○○之右方，戊○○、「小琪」並分坐後座最右、最左兩側包夾看守，再由「小皮」駕車駛離上開加油站，己○○則駕車尾隨在後。於車輛行進中，戊○○為使丁○○、甲○○抱頭彎腰、身體壓低以防止2人反抗、知悉路況及避免外面人車發覺異狀，復基於傷害之犯意，持上開摺疊刀戳刺丁○○、甲○○以令其等配合，致丁○○受有左臂、腿部及背部刺傷之傷害，甲○○則受有背部穿刺傷併外傷性氣胸之傷害。迨該車駛至臺北縣○○鄉○○路○段347之1號空地時，戊○○等人停車後令丁○○、甲○○下車，戊○○先命2人將身上錢財交出，再由「小皮」在地上撿拾繩子將2人捆綁以使2人無法反抗，戊○○等人續以手腳毆打2人，又「小皮」持上開狀似手槍外形之不詳物品故作拉動槍機滑套之動作，並恫稱要開槍打死丁○○等語，而以此等強暴、脅迫之方式至使丁○○、甲○○均不能抗拒，丁○○因而交付現金新臺幣（下同）12,000元，並經戊○○等人取走其包包（內放有國民身分證等證件之皮夾），甲○○則交付現金11,000元、國民身分證、健保卡、銀行提款卡、手機、手錶等物，戊○○、「小琪」、「小皮」得手後復駕駛上開丁○○使用之車號0000－00號自用小客車離去，將丁○○、甲○○棄於原地，己○○則駕駛車號0000－00號自用小客車尾隨在後，而在臺北縣○○鄉○○路附近搭載在該處棄車之戊○○等3人。嗣經丁○○、甲○○報警處理，始循線查悉上情。
二、戊○○又明知具有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，非經主管機關許可，均不得持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於95年6月間某日，在臺北縣新莊市○○路上「網腳網咖」前，向真實姓名年籍不詳綽號「 董仔 」之成年男子，以5萬元之代價，購買仿德國WALTHER廠P22型（起訴書誤載為PE22）銀色改造手槍1枝及子彈2顆而持有之，並將之藏放於其位於臺北縣板橋市○○○路○○○巷38之1號住處。
三、再戊○○因友人 楊玉龍 與庚○○前有賭債糾紛，而於97年5月28日凌晨2時30分許，與庚○○、楊玉龍均在乙○○位於臺北縣新莊市○○街○○巷○弄9之1號住處商談賭債解決方式未果，庚○○遂要求楊玉龍搭乘其所有之車號00－0000號自用小客車同往他處，戊○○因擔心楊玉龍之安危亦要求同行，詎料庚○○與戊○○在車上發生口角，庚○○遂持開山刀驅趕戊○○下車，戊○○因而心生不滿，先返回乙○○上開住處打聽庚○○停車場所後，再返回其位於臺北縣板橋市○○○路○○○巷38之1號住處內取出其上開未經許可而持有具殺傷力之槍、彈，隨即於同日凌晨4時58分許，騎乘機車趕往庚○○停放汽車之臺北縣新莊市○○街○號前，見庚○○駕車欲駛離去，遂伸手欲打開駕駛座之車門攔下庚○○，但因車門已鎖而無法開啟，竟萌生殺人之犯意，近距離直接朝乘坐於駕駛座內之庚○○射擊1發子彈，子彈穿透玻璃後射入庚○○左外側上臂，留置於左側肩胛骨內側而造成左側肩胛骨骨折，庚○○見狀迅速駛離時，戊○○旋再朝車後擋風玻璃再開1槍，庚○○幸未傷及要害，且迅速前往敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院），由醫師施行緊急手術，始倖免於死（毀損部分未據告訴）。嗣警方據報趕赴現場採證，扣得散落於現場之彈殼1顆，並在敏盛醫院查扣醫師自庚○○身上取出之彈頭1個；再依現場監視錄影器畫面循線查悉上情，因而策動戊○○於97年7月21日晚上9時許到案。
四、案經丁○○、甲○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，倘被告之自白係出於不正之方法，而非自由意思之陳述，即其取得自白之程序違背上揭禁止規定，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並無證據能力，即不得採為判決基礎。故被告如對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院93年度台上字第1170號判決意旨參照。被告戊○○雖辯稱：伊於警詢對持有銀色手槍槍擊庚○○之自白，係受警員之誘導所為云云，惟查，經本院傳喚證人即承辦警員丙○○到庭證述：調查筆錄均是出於被告自由意志下所作的陳述等語明確（見本院卷第124頁），又在本院審理時被告復未具體釋明承辦員警如何為利誘方式取供，並經本院於提示並告以警詢中供述之要旨後，被告、辯護人均未就自白任意性表示爭執，故尚難依被告空言主張而認其於警詢中之部分自白係由不正訊問之方式所得，是被告於警詢中之自白應認為有證據能力，合先敘明。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即被害人丁○○、庚○○及證人即與己○○同車之友人朱修吾於偵查中之證述，均已依法具結，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，再證人丁○○、庚○○業於本院審理時到庭，並均以證人身分具結後接受交互詰問，自已保障被告之詰問權，是以，上開證人於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
三、依醫師法第12條之規定，醫師執行醫療業務時，不論患者係因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，均依法製作病歷，此一病歷之製作，屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項所稱之證明文書（最高法院97年台上字第666號判決意旨參照）。查卷附之行政院衛生署臺北醫院97年4月9日出具之甲○○診斷證明書及97年10月27日北醫歷字第0970009845號函附病歷資料影本【見97年度偵字第21477號偵查卷（下稱偵一卷）第66、103-105頁及本院外放病歷資料影本1冊】、敏盛醫院97年11月13日出具之庚○○診斷證明書及97年9月12日敏醫字第0970003276號函附相關病歷資料等文書【見本院卷第172頁、97年度偵字第21478號偵查卷（下稱偵二卷）第68-99頁】，均為負責診斷傷勢、照顧之醫護人員，依其所見所為之紀錄文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師、護士於醫療業務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，得為證據。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即被害人丁○○、甲○○、證人即目賭槍擊案件之乙○○於警詢中之供述、證物清單、中央健康保險局臺北分局97年10月30日健保北服字第0970081948號函（見本院卷第46頁），屬被告以外之人於審判外之陳述，均為傳聞證據，而上開證據，業經本院於審判程序時提示並告以要旨，且各經檢察官、被告、辯護人表示意見，其等已知上述證據均為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
五、再依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。卷附內政部警政署刑事警察局97年
7月10日刑鑑字第0970080725號槍彈鑑定書（見偵二卷第100-102頁），雖由臺北縣政府警察局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，其所為之鑑定結果，自有證據能力。
貳、實體方面
一、強盜部分：訊據被告戊○○固坦承丁○○駕駛車號0000－00號自用小客車搭載甲○○至興化加油站後，與「小琪」、「小皮」一同乘坐丁○○之車子，並由「小皮」駕車將丁○○、甲○○載至臺北縣○○鄉○○路○段347之1號，且取得丁○○交付之現金等情，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜財物、傷害等犯行，辯稱：丁○○自己同意與伊上車，上車後伊也沒有戳刺丁○○、甲○○，到達臺北縣○○鄉○○路○段347之1號空地時，在伊說明係為己○○討回15,000元之債務後，丁○○自願拿出13,000元還債，其後因雙方發生口角，伊與丁○○、甲○○發生扭打，才造成丁○○、甲○○被伊的摺疊刀所刺傷，伊並非故意傷害，也沒有使用強暴、脅迫等方式強盜丁○○、甲○○之財物云云。惟查：
㈠被告戊○○因知悉丁○○擬至上開興化加油站交易毒品，遂
夥同「小琪」、「小皮」埋伏於興化加油站廁所處，待丁○○及同行友人甲○○到場後，戊○○等3人分持摺疊刀、外觀狀似手槍之物品迫使丁○○上車，並帶至臺北縣○○鄉○○路○段347之1號空地，對丁○○、甲○○為強盜財物之事實，業據證人即被害人丁○○迭次於警詢、偵訊及本院審理時所為證述：因為卓克凡要介紹朋友給伊，所以伊去加油站找卓克凡，伊到加油站後獨自下車，甲○○在車上，卓克凡就指廁所門口那邊，有兩個人站在廁所門口，有1個人在廁所裡面，裡面的那個人出來後就拿刀尖抵著伊叫伊回伊車上，上車後，頭就被壓低，伊不知道他們走什麼路，又因戊○○要伊等趴好，不要亂動，伊和甲○○在車上被戊○○用刀子刺，後來到了新五路戊○○等人就叫伊等下車，在路邊伊等就被用塑膠繩綁起來還有被打，其中綽號「小皮」還拿一把黑色的短槍械敲打甲○○的頭，並且拉槍機將槍口對伊等，作勢要對伊等開槍，戊○○等人要伊等拿錢出來，伊就從口袋拿出現金11,000元，揹著的包包就被拿走了，車子也被開走了等語（見偵一卷第12、93頁及本院卷第144-149頁）；證人甲○○於警詢中證稱：伊和丁○○開車到加油站，丁○○自駕駛座下車，伊坐在副駕駛座等候，丁○○下車後跟綽號「毛毛」之男子接洽買毒品Ｋ他命（愷他命），丁○○就走去加油站的廁所前，後來伊就沒注意了，約1分鐘後
2名男子走在丁○○的左右邊，另1名男子走來副駕駛座，開車門後朝伊拉滑套要伊下車坐到後座，後座一共坐4個人，2個靠門之男子要伊等手抱頭彎腰，由持槍的男子開車，路上因為很搖晃，頭會上下擺動，坐伊右邊之男子就拿刀刺伊的背部，車子就一直開到伊不知道的地方下車，下車後伊右手邊之男子要伊跟丁○○將身上的錢財交出來，伊等交出錢後，持槍之男子拿繩子將伊等的雙手綁在一起後，3個人又以手腳輪流毆打伊等，持槍之男子又再次拉槍機滑套並恐嚇伊等，後來3人就開著丁○○的車子離開現場等語（見偵一卷第24-27頁），及於本院審理時證述：案發當天伊係陪丁○○到加油站去找人要買Ｋ他命，到了加油站後，丁○○往加油站的廁所走過去，後來有3個人跟著丁○○走過來上車，其中2個拿刀，1個拿槍，上車後，1個開車，2個坐後座，在車上伊等被拿刀刺傷，到五股工業區後，被用繩子綁起來，因為伊等已經受傷了，他們稱伊等不把東西拿出來時，就要拿刀子刺伊等，所以伊等就把東西拿出來，伊被取走的財物有現金12,000元、身分證、健保卡、提款卡、手機、手錶等物等語明確（見本院卷第151-156頁），核與證人即共同被告己○○於本院審理時就被告戊○○等人有取得財物並將被害人等丟棄，自行駕駛車號0000－00號自用小客車離去；及證人朱修吾於偵訊時就被告等人將丁○○押上車、並聽聞被告說有搶得現金1萬多元及1個包包，復有毆打被害人等證述情節相符（見本院卷第114-116頁、偵一卷第97頁），並有臺北縣○○鄉○○路347之1號空地留有之黃色繩子及現場照片共4幀（見偵一卷第106、107頁），復有與被害人丁○○、甲○○指述相符之傷勢照片6幀、行政院衛生署臺北醫院97年4月9日出具之甲○○受有「背部穿刺傷併外傷性氣胸」病名記載之診斷證明書及97年10月27日北醫歷字第0970009845號函附病歷資料影本1份在卷可稽（見偵一卷第
66、103-105頁及病歷資料影本1冊）。再證人丁○○於97年3月24日申請補發國民身分證，及證人甲○○於97年3月25日申請補發健保IC卡，有卷附之被害人丁○○國民身分證影本及中央健康保險局臺北分局97年10月30日健保北服字第0970081948號函文在卷可查（本院卷第46、173頁），苟證人丁○○係同意交付財物予被告戊○○，何以要一併交付其國民身分證及證人甲○○之健保卡等證件？再者，辦理補發證件等手續繁瑣、耗時，一般人當求儘量避免，且於案發後，甲○○旋即住院治療其所受之傷害，更無須為強入被告等人於罪，而大費周章重新申辦證件以實其說，是均顯見被告所辯丁○○係自願上車並交付之情節，與事理有違。綜上開事證相互勾稽，證人丁○○、甲○○上開證述雖就被害經過之細節順序略有出入，此應係因事發突然、時間經過記憶模糊，或因提問者之問話方式所致，然就其等如何被傷害、捆綁、發生地點及所交付之財物等被害之基本情節均相一致，並有上述書證、相片可佐，是證人丁○○、甲○○上開證述內容，信而有徵，堪以採信。
㈡證人己○○於本院審理時雖證稱：丁○○於96年10月間有向
伊借款15,000元，因為丁○○一直避不見面，才會請被告幫伊催討債務等語（見本院卷第108頁），然依證人丁○○於偵訊、本院審理時始終證述：伊未曾向己○○借款，也不認識被告等語（見偵一卷第14、93頁及本院卷第141頁），且於本案發生後，證人丁○○、甲○○復找人向卓克凡尋仇報復，此經證人丁○○、甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第143、144、154頁），倘證人丁○○和己○○確實有債權債務關係存在時，丁○○何以不直接向己○○或被告尋仇而逕向卓克凡追究此事。再佐被告亦自承其取得之財物並未分配予己○○等情（見偵一卷第10頁），核與證人己○○所述相符（見本院卷第110頁），又依證人丁○○、甲○○經取走之現金共2萬餘元，顯高於證人己○○及被告所述之金額，而被告取得現款後，亦由己○○駕車接應離開棄置車號0000－00號自用小客車之地點，則於2人同車時，被告並未立即交付予己○○，而己○○亦未向被告索討，實與常情有違，顯見證人己○○上開證述內容，應係迴護被告及脫免自己罪責之詞，不足採信。是以，在被告或證人己○○均未能提出相關字據、資料或其他人證可資佐證己○○與丁○○確有借貸關係存在時，殊難以證人己○○上開證述內容，遽採為對被告有利之認定。況且，被告與「小琪」、「小皮」犯案當時均戴帽子等情，有證人甲○○於警詢及證人丁○○於偵訊中證述明確，是被告等人之目的如僅為聚眾助勢向丁○○索討債務，則何須令丁○○上車，並於深夜帶至人煙罕至之五股工業區，逕於加油站當場索討即可，益徵被告以請託索債之辯解，應係推諉卸責之詞，不足採信。
㈢至證人甲○○所證述「小皮」持有外觀狀似手槍之物品，然
因未查悉「小皮」之人之真實姓名年籍資料，亦未查扣與證人所指相符之物品可資佐證，依罪疑有利被告之原則，無從認定被告、共犯「小皮」共同持有具殺傷力之手槍之情。綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告與「小皮」、「小琪」上開共同持刀強盜之犯行，堪以認定。
二、持有具殺傷力改造手槍、子彈及殺人未遂部分：訊據被告固坦承持有仿WALTHER廠P22型手槍，並於97年5月8日凌晨4時58分許，持之前往臺北縣新莊市○○街○號找庚○○等事實，惟矢口否認有何持有具殺傷力改造手槍及殺人未遂等犯行，辯稱：於95年6月間時，綽號「董仔」之朋友把仿P22廠的道具槍借給伊，該槍不能擊發也沒有子彈，而案發當天是因為庚○○拿開山刀叫伊下車，所以伊才會回家拿道具槍要嚇嚇庚○○，伊在街上遇到庚○○時，就已經見他手全部是血，伊叫庚○○趕緊去看醫生，他就把車開走了，並非伊開槍射擊庚○○云云。惟查：
㈠上開被告於97年5月28日凌晨4時58分許，在臺北縣新莊市
○○街○號發現庚○○駕駛車號00－0000號自用小客車時，見庚○○要駛離時，持P22型銀色改造手槍向駕駛座車窗開
1槍，復再往後車窗開1槍等情，業據被告於警詢時供承：因庚○○約楊玉龍為他人賭債談判不成，伊怕楊玉龍受迫害而陪同前往乘坐庚○○車號00－0000號自用小客車，因於車內與庚○○發生口角，庚○○持開山刀趕伊下車，致伊心生不滿，遂持銀色手槍要找庚○○理論，後來看見庚○○要駛離時，以為要撞伊，情急之下，持銀色手槍朝駕駛座車窗開
1槍，庚○○逃離時，再往後車窗開1槍等語明確（見偵二卷第5頁背面），核與當場目擊之證人乙○○於警詢時證稱：因為 趙子仁 （亦係曾在乙○○住處商談賭債之友人）要伊去裕民街庚○○停車地方找尋戊○○，怕戊○○會對庚○○不利，所以伊出門在裕民街72巷口遇到戊○○，伊跟戊○○騎車一起往富園路方向行駛，沒多久庚○○開車在伊等後方出現，戊○○突然停車拿出槍，叫伊「閃開！沒你事！」，伊就騎車往前於裕民街2號前回頭探望，看到戊○○站在庚○○開的自用小客車駕駛座旁罵髒話後拿槍就開，伊趕快離開騎到富國路時又聽到第二聲槍響等語及證人即被害人庚○○於警詢、偵訊時相符之證述：伊坐楊玉龍朋友的車去楊玉龍的檳榔攤談事情，只有楊玉龍知道伊車停在新莊市○○街○號前，楊玉龍的朋友載伊去裕民街牽車，伊自己下車牽車，伊把車駛出巷口後，看到戊○○與乙○○各騎1台機車，戊○○就走過來開伊的駕駛座車門，打不開，同時伊把伊車窗搖下一點就聽到1聲槍聲，他開第一槍時伊的左肩就中槍，玻璃整個碎掉，接著戊○○又開了兩槍，伊有看到他開的第一槍，第一槍打到伊，有一槍打到伊的擋風玻璃，當時戊○○想開車門，打不開就開槍，幾乎是隔著車玻璃開槍等語相符（見偵二卷第9、10、61、62頁），復有被告於案發地點時伸手拉自用小客車之車門、持槍指向汽車駕駛座位之車窗玻璃、拉槍機及指向後擋風玻璃等與證人乙○○、庚○○指證情節相符動作之現場監視錄影器摘錄畫面照片共11幀在卷可稽（見偵二卷第26-31頁），足認被告因個人恩怨糾紛始持槍至案發現場，進而發生槍擊被害人庚○○，致庚○○受傷之自白，與事實相符，應可採信。而被告於偵訊、審理時翻異前詞，空言否認其未開槍云云，要屬卸責之詞，不足採信。
㈡又被害人庚○○確係因左肩遭受槍擊，致其左肩開放性傷口
併胸壁異物及左側肩胛骨骨折，經前往敏盛醫院救治等情，並有敏盛醫院97年11月13日出具之診斷證明書、97年9月12日敏醫字第0970003276號函附相關病歷資料在卷在按（見本院卷第172頁、偵二卷第68-99頁）。此外，復有醫師自庚○○身上取出之彈頭1顆及在臺北縣新莊市○○街○○號經警拾獲之彈殼1顆扣案可證；又上開扣案之彈頭與彈殼各1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：⒈彈頭1顆，係已擊發撞擊變形之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其中具刮擦痕；⒉彈殼1顆，係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼等情，有該局97年7月10日刑鑑字第0970080725號槍彈鑑定書及鑑定照片3幀在卷可按（見偵二卷第100-102頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。又被告所持有之槍枝及射擊之子彈，雖未經扣案鑑定，然該槍枝所射擊之子彈既可射入庚○○之身體，如前所述，亦造成汽車玻璃之破裂等損害，有車損、庚○○所著衣服破損及現場搜證照片36幀在卷可查（見偵二卷第103-113頁），是被告所持有之槍枝及發射之子彈2顆，客觀上堪認具有殺傷力應無疑義。再者，被告於警詢中亦供承：伊持有銀色改造手槍是P22型（係屬仿德國WALTHER廠之手槍），是伊於95年6月間在臺北縣新莊市○○路（網腳網咖）前以5萬元向綽號「董仔」之人所購得，伊案發後將槍枝分解，騎機車沿新莊市中港大排（水溝）丟棄等語（見偵二卷第6頁），則被告於警詢中係出於其自由意志所為之陳述，已如前述，是以，上開持以犯案之手槍苟係無殺傷力之道具槍，被告何須出價5萬元向「董仔」之人購買，更無須於庚○○受有傷害後，迅速將該槍枝分解丟棄於新莊市中港大排內，足見被告對於系爭槍枝具有殺傷力必定有所認識，故於犯案後恐遭查獲而將該槍分解棄於溝渠內。是被告於偵訊、本院審理時所辯稱：伊持有之P22型銀色改造手槍係道具槍，不能擊發而無殺傷力云云，應係權衡輕重後所為卸責之詞，殊難採信。
㈢按行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具、被害人受
傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心意，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會一般經驗法則論理為斷；刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據以認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院84年度台上字第403號、92年度台上2520號判決意旨參照）。被告固於警詢中辯稱：伊並沒有殺人之故意，係因庚○○要撞伊，伊才開槍云云。惟依證人庚○○於偵訊中證述：被告當時想開伊車門，打不開就開槍，幾乎是隔著車玻璃開槍等語及證人乙○○於警詢中證述：戊○○突然停車拿出槍，叫伊閃開，伊在裕民街2號前回頭探望，看到戊○○站在庚○○開的自用小客車駕駛座旁罵髒話後拿槍就開等語（見偵二卷第62、17頁），並佐以現場監視錄影器翻拍照片觀之，可知被告先係立於庚○○所駕駛之自用小客車左側門外僅約有一手臂（相當於一步）之隔，伸手開啟車門後，旋開槍射擊，由此相對位置、方向及距離而言，庚○○顯無駕車撞擊被告之可能。再參以被害人庚○○身高為172公分，有敏盛醫院麻醉前評估記錄在卷可參（見偵二卷第79頁），則被害人乘坐於一般房車內，衡情其胸腔、肩部以上之位置應會高於鋼板車門而位於車窗位置。是以，被告既對於其所持有之槍、彈具有殺傷力有所認識，已如前述，而人體之頭部、胸腔均極為脆弱，頭部有精密之神經、血管，胸腔則有動脈、肺臟及心臟等重要器官，一旦遭槍彈射入，極有可能傷及頭部及心、肺臟等重要器官，導致人體因大量顱內出血或心、肺臟穿孔而死亡，更為一般人所明瞭，而被告係為受有基本教育之成年人，竟在僅約一手臂之距離，持上開槍、彈朝汽車之左側車窗射擊，復又自汽車後方朝向車內射擊，被害人雖倖僅受有子彈射入左肩而肩胛骨骨折之傷害，惟觀之被告所使用之兇器、射殺過程、相對位置及下手部位等情，足見被告具殺害庚○○之故意甚明。故被告所辯稱：係因庚○○駕車撞擊伊，伊情急之下始不慎開槍擊發云云，當係避重就輕、臨訟卸責之詞，不足採信。㈣又被告於警詢中供稱：伊係朝駕駛座車窗開1槍，再往後車
窗開1槍等語（見偵二卷第5頁背面），核與證人乙○○於警詢、本院審理時均證述：伊聽到2聲槍響等語相符（見偵二卷第16頁、本院卷第137頁），惟此與證人庚○○於偵訊中就共擊發3槍之證述有所不符，而證人庚○○上開所述或因係情急之下而有記憶不清，或為被害誇大之詞，故應以被告、證人乙○○上開互核一致之供述較為可採，則被告持裝有子彈之具有殺傷力之改造手槍對庚○○開槍射擊2發子彈之事實堪以認定。另證人乙○○、庚○○均於本院審理時改稱：未曾見到被告開槍云云，顯係因訴訟受有壓力或權衡相關情節而為迴護被告之詞，均與本院上開所認定被告罪證資料及常情不符，不足作為對被告有利之事實認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，均為事後卸責之
詞，不足採信。被告上開持有改造手槍、子彈及殺人未遂等犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之兇器，其種類並無限制，凡
客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，查被告所用以犯案之摺疊刀1支，造成丁○○受有左臂、腿部及背部刺傷之傷害，甲○○則受有背部穿刺傷併外傷性氣胸之傷害，顯見其質地堅硬且尖銳鋒利，衡情應認有殺傷力無疑。次按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）。又按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號判決意旨參照）。復按刑法上財產犯罪之構成要件所稱意圖不法之所有，係反乎權利人之意思，剝奪其對特定物之占有，取而代之，對該物予以處分、利用，而為行使所有權內容之行為，其排除權利人之狀態，不以永續存在為必要。故取得他人之物而為暫用，是否成立財產犯罪，仍須視行為人有無不法所有意圖之主觀犯意而定，必自客觀上觀察，足認仍有返還之意思，僅返還前之一時占用，始可認無不法所有意圖，非可因其係一時使用，即謂其必非意圖不法所有而不成立財產犯罪。如具不法所有之意圖，而為實現所有權內容之行為，縱得手後僅短暫持用，即予以棄置，要不影響其財產犯罪之成立（最高法院97年度台上字第3543號判決意旨參照）。
㈡經查：依被告與「小皮」、「小琪」於深夜2時20分許，以
摺疊刀尖抵住丁○○之背部迫其上車，復於車行途中被告與「小琪」以包夾丁○○、甲○○防止2人抗拒之乘坐方式，被告再以刀戳刺丁○○、甲○○，再抵達臺北縣○○鄉○○路○段347之1號空地後，復以繩索捆綁丁○○、甲○○，並以手腳毆打2人，另持狀似手槍之不詳物品拉槍身滑套，喝令丁○○、甲○○交付財物，並強取丁○○之皮包，再駕駛丁○○之汽車離去等情，係直接以強暴、脅迫之手段，壓制被害人丁○○、甲○○之意志，且衡諸一般社會常情，依被告之人數、所持之工具、手段，已足使被害人之心理狀態達不能抗拒之程度，是被告等人所為已該當於強盜罪無疑，且就其等駛離之車號0000－00號自用小客車，雖其後棄置於路邊，然揆諸上開說明，亦應認定係強盜所得之財物。是核被告等人上開所為，係犯刑法第330條第1項（犯強盜罪而有第321條第1項第3款、第4款）之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪及同法第277條第1項傷害罪；公訴人雖認被告持刀戳刺丁○○、甲○○，造成其等受有傷害之行為，應為強盜罪所吸收而不另論罪（見本院卷第51頁），惟依被告下手之時間、場所、手段及被害人所受傷勢觀之，顯係另基於傷害犯意所為，並非實施強暴脅迫手段之當然結果，是公訴人所認，容有誤會，附此敘明。被告戊○○與「小皮」、「小琪」間，就上開加重強盜及傷害犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告等人在上開強盜之強暴行為實施中，同時傷害丁○○、甲○○，復強取丁○○、甲○○之財物，係同時觸犯刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪處斷。
㈢又被告上開向綽號「董仔」之成年男子購得具殺傷力之仿德
國WALTHER廠P22型銀色改造手槍1枝及子彈2顆，再持上開槍、彈向庚○○開槍射擊予以殺害之行為，核其係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告以一持有行為犯持有改造手槍及子彈罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈣被告所犯上開結夥三人攜帶兇器強盜罪、未經許可持有可發
射子彈具殺傷力改造手槍罪及殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件有異，應予分論併罰。再被告所為殺害庚○○之犯行部分，已著手殺人行為之實施，幸未致被害人庚○○死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤爰審酌被告素行非佳，為國中畢業，竟未思正途謀生，而圖
不法利益夥同他人持刀強盜被害人財物，並持刀傷害被害人之身體，又無視於政府所推動之查緝槍、彈政策，而向他人購入槍、彈，復持之犯案，對於被害人身體、生命均生危害，且危害社會治安至鉅，惡性非輕，犯後復飾詞否認犯行，態度不佳，並衡酌其犯罪動機、目的、手段、所得財物等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分依被告之身分、社會地位、經濟能力及家庭狀況等情，諭知易服勞役之折算標準，再就有期徒刑部分依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，以示懲儆。
㈥被告持以強盜丁○○、甲○○財物之摺疊刀1支，係被告所
有之物，並遺留於臺北縣○○鄉○○路347之1號空地處，業據被告供明在卷（見97年度偵字第21477號卷第10頁、本院卷第15頁），且為被告等人強盜所用之物，雖未扣案，惟上開摺疊刀於客觀上應仍存在，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。再未扣案之被告所持有發射子彈具有殺傷力之德國仿WALTHER廠P22型銀色改造手槍1枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款之規定，不問屬於被告與否均沒收之，併於持有改造手槍及殺人未遂項下均諭知沒收。至扣案之彈頭及彈殼各1顆，係分別自被害人身上取出及犯罪現場所遺留者，則因子彈一經射擊，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而上開扣案之彈頭、頭殼已非違禁物，俱不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第277條第1項、第271條第1項、第2項、第55條、第25條第2項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官連思藩到庭執行職務中華民國98年1月13日
刑事第十五庭審判長法官張江澤
法官劉景宜法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭麗紅中華民國98年1月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。