臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第622號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第622號刑事判決

裁判日期：民國93年09月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第六二二號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡文斌律師右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第一０九二號，中華民國九十三年六月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第五二六八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之內含第二級毒品ＭＤＭＡ（即俗稱搖頭丸）之藍色藥丸壹拾參顆、暗紅色藥丸柒顆、紅色藥丸柒顆及內含第二級毒品ＭＤＭＡ與第三級毒品Ｋ他命之黃色藥丸柒顆、內含第三級毒品Ｋ他命之膠囊捌顆（其中紅白膠囊叄顆、綠白膠囊伍顆）、內含第三級毒品Ｋ他命之香煙壹支均沒收銷燬之；行動電話壹支（門號0000000000號，未扣案）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟玖佰伍拾元沒收（已扣案柒佰元，餘壹仟貳佰伍拾元未扣案部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之）。
事實
一、甲○○基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（即俗稱搖頭丸）、第三級毒品Ｋ他命（即愷他命）以營利之概括犯意，自於民國（下同）九十一年三月起，向綽號「進文」之成年男子分別以每顆新臺幣（下同）三百元之價格販入第二級毒品ＭＤＭＡ，及以每顆二百五十元之價格販入第三級毒品Ｋ他命後，再以每顆三百五十元之價格販賣第二級毒品ＭＤＭＡ，以每顆三百元之價格販賣第三級毒品Ｋ他命予不特定人，交易方式係由該不特定人撥打甲○○所有0000000000號行動電話表明購買毒品之種類及數量後，由甲○○親自送至約定地點完成交易，甲○○從中賺取每顆五十元之差價獲利，計先後販賣第二級毒品ＭＤＭＡ給不詳姓名之成年人二次（每次各一顆，每顆三百五十元），亦賣給 侯瑞鋒 第二級毒品ＭＤＭＡ一次即一顆（每顆三百元）。 嗣承前開 概括犯意，於九十一年四月十二日凌晨三、四時許在台南市○○路奈秀ＰＵＢ，以三百元之價格販賣第三級毒品Ｋ他命一顆予侯瑞鋒（每顆三百元），並曾販賣第三級毒品Ｋ他命二次給不詳姓名之成年人。嗣侯瑞鋒於同日凌晨六時二十分許（公訴意旨誤載為九十一年六月十二日）為警在台南市○○○路○段○○○號黃金拍檔ＫＴＶ一０三號包廂查獲其吸食毒品Ｋ他命犯行，並扣得含Ｋ他命成份之香煙一支，侯瑞鋒乃供稱其毒品來源為甲○○，並當場撥打甲000000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買Ｋ他命及搖頭丸，十餘分鐘後，甲○○即抵達前開包廂，甫進入包廂，未及交易之際，即為現場之司法警察當場查獲，並在其身上扣得內含第二級毒品ＭＤＭＡ成份之藥丸共二十七顆（藍色十三顆、紅色七顆、暗紅色七顆）、內含第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命成份之黃色七顆、內含第三級毒品Ｋ他命成份之膠囊八顆（其中紅白膠囊三顆、綠白膠囊五顆）、現金七百元，並曾販賣第三級毒品Ｋ他命二次（每次一顆，每顆三百元，共二顆）給不詳姓名之成年人。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於九十一年四月十二日凌晨六時在奈秀ＰＵＢ接獲侯瑞鋒來電後始前往臺南市○○○路○段○○○號黃金拍檔ＫＴＶ，甫進入包廂即為警自其身上起出上述其所有扣案毒品及現金七百元之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命予侯瑞鋒之犯行，辯稱：侯瑞鋒來電是要邀伊前往一同玩樂，因為奈秀ＰＵＢ八點就休息了， 伊才 前往，身上攜帶大量毒品主要是大量購買可以降低價格云云。辯護意旨另以：被告於警、偵詢中之供述，因其施用毒品而有意識不清之狀況及證人侯瑞鋒之警詢筆錄乃被告以外之人審判外之陳述，不具證據能力，又被告自白有不一致之情形，故本件並無積極證據證明被告販賣毒品犯行云云。
二、經查：㈠按依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（
官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意志而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力，有最高法院九十二年度台上字第六一一九號判決意旨可資參照。
㈡被告甲○○於警詢中供稱：「（你是何時開始販賣毒品ＭＤＭＡ搖頭丸、Ｋ他命
膠囊？販賣方式？你賣出搖頭丸、Ｋ他命價格如何？）是九十一年三月底開始販賣搖頭丸、Ｋ他命。都是要向我買毒品的人主動打我的行動電話0000000000號跟我說要買那種毒品，人在那裡我就親自送去。搖頭丸我一顆賣新台幣三百五十元、Ｋ他命我一顆賣新台幣三百元。」、「我有賣過侯瑞鋒共三次Ｋ他命，時間是在九十一年四月初在台南市○○路上奈秀（英文譯音）ＰＵＢ內，九十一年四月九日早上六時許在台南市黃金拍檔ＫＴＶ包廂內及今日被警方在黃金拍檔ＫＴＶ１０３號包廂內查獲。侯瑞鋒是向我買Ｋ他命，每顆新台幣三百元。」、「（你還有賣ＭＤＭＡ、Ｋ他命膠囊給何人？你販賣ＭＤＭＡ搖頭丸、Ｋ他命膠囊毒品每顆獲利多少？每日賺取販毒所得多少錢？）還有賣給一些不知姓名的不特定人士。搖頭丸我買一顆新台幣三百元在以新台幣三百五十元賣出，每賣一顆我賺新台幣五十元，Ｋ他命我買一顆新台幣二百五十元在以新台幣三百元賣出。每賣一顆我賺五十元。每天約賺新台幣三百元。」等語（見警卷第一頁背面、第二頁）；於偵訊中供稱：「（你被查扣之毒品除了自用外，尚賣給何人？何時？）自三月底開始賣，賣給侯瑞鋒及其他不詳姓名之人，搖頭丸賣三百五，Ｋ他命賣三百元」、「（除了奈秀ＰＵＢ之外尚在何處販賣？）黃金拍檔ＫＴＶ，位於中華東路的ＫＴＶ。就賣給侯瑞鋒，有三次。身上七百元就是賣他所得之錢，他只跟我拿Ｋ他命，一顆三百元。」、「（賣給侯瑞鋒的是ＭＤＭＡ還是Ｋ他命？）是Ｋ他命，都在黃金拍檔ＫＴＶ包廂中。（賣Ｋ他命給侯瑞鋒幾次？）前後賣三次，第三次一走進去正準備賣他（即四月十二日凌晨六時許），一進包廂就被抓了；★【「（ＭＤＭＡ你賣何人過？）就是奈秀ＰＵＢ的不詳人士，還有侯瑞鋒」、「（你先前不是說沒有賣他ＭＤＭＡ？）有。有賣他ＭＤＭＡ（搖頭丸）」、「（在何時何地賣搖頭丸？）在三月底開始，到四月十二日止，都在奈秀賣，賣給二個不知名的人各一次。侯瑞鋒也一次。」等語（見偵查卷第十頁背面）】，又被告自承其於其警、偵訊時之供述係出於自由意志，並無遭受刑求等不法取供之情事，且參以被告於警、偵訊時，對於員警、檢察官之詢問均能流順應答，亦無口齒含糊，語意不清之狀況，業經原審勘驗屬實（見原審卷第一二三、一二四頁勘驗筆錄）；及被告於原審訊問時，尚能詳細描述九十一年四月十二日凌晨六時許接獲證人侯瑞鋒來電後，行走之路線係自忠義路之奈秀ＰＵＢ右轉公園南路，直行到底左轉北門路，再往小東路行抵黃金拍檔ＫＴＶ等節以觀（見原審卷第一三五頁），堪認其接受司法警察及檢察官之訊問時，並無意識不清之狀況。況依卷附行政院衛生署管檢字第０九二０００六三八五號函文記載，吸食ＭＤＭＡ者會有愉悅、多話、情緒及活動力亢進等行為特徵，縱使臨床實驗上之ＭＤＭＡ濫用者，亦僅是產生認知功能方面退化現象；Ｋ他命濫用者則是有幻覺、妄想、無理性等行為特徵，並未敘及服用ＭＤＭＡ、Ｋ他命者其會有意識不清之症狀（見原審卷第一五七頁），是雖被告為警查獲當日所採尿液經檢驗結果，確含ＭＤＭＡ與Ｋ他命成份（見卷附臺南市衛生局、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年五月二十九日、九十三年二月九日函覆檢驗成績書、（）宇鑑字第０一０三一號鑑驗通知書各一份），亦不足以證明其警、偵訊中確有意識不清之情形。從而，揆諸前揭說明，本件縱司法警察對被告詢問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序不無瑕疵，仍難謂其於警訊自白之筆錄無證據能力。辯護意旨以：被告為警查獲前曾服用Ｋ他命，因而有意識不清之狀況，其警、偵訊筆錄應不具證據能力云云，即屬無據，要無可採。
㈢次查，就被告甲○○販賣毒品予證人侯瑞鋒一節，業據證人侯瑞鋒於警詢證述明
確，並於原審證稱：「（買過幾次毒品？）一次，在四月份被警察查獲的時候，那天凌晨三、四點左右在奈秀ＰＵＢ跟被告買過毒品，我事先打電話給他，說要跟他買，買一顆搖頭丸，一顆Ｋ他命各三百元，只有買過這一次」、★【「（打電話如何說？）我說要毒品，帶二顆搖頭丸二顆Ｋ他命來，並沒有講到價錢，後來他有送毒品來，進來的時候，他把搖頭丸拿出來警方就衝過去了」】、「（三、四點買的時候，錢有無給被告？）有，在ＰＵＢ的廁所給的」、「（以前的毒品都是跟被告買的嗎？）以前都是跟別人買的，只有這一次，跳舞的時候跟甲○○認識的，他說如果要買可以打電話給他，我只有被查獲那一天有打電話給甲○○，我會打電話給他就是買毒品，我的電話是0000000000、0000000000號」、★【「（為何甲○○說有賣給你三次Ｋ他命？）我們之前就有認識了，我那時候跟朋友去，他有賣過我的朋友，我跟我的朋友去，他以為是我買的」等語，雖證人侯瑞鋒稱僅向被告甲○○販買第三級毒品Ｋ他命一次，但被告甲○○坦承販賣第三級毒品Ｋ他命三次給證人侯瑞鋒，二人所述不同，惟係因證人侯瑞鋒曾陪同其朋友向甲○○買過第三級毒品Ｋ他命二次，被告甲○○誤以為該二次亦係證人侯瑞鋒所買，所以被告甲○○坦承有販賣第三級毒品Ｋ他命三次給證人侯瑞鋒，惟不論被告甲○○係賣給證人侯瑞鋒或其朋友，此部分確有賣第三級毒品Ｋ他命三次之事實堪以認定（見原審卷第七九至八一頁）】，參以侯瑞鋒於九十一年四月十二日當日查獲前多次以0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話聯繫，除有通聯紀錄可稽外（見原審卷第三五頁），且證人侯瑞鋒亦證稱：「（在四月十二日那天是否有跟被告通過多通電話？）是的，之前本來叫他送過來，甲○○說數量太少，不送過來，我才去奈秀ＰＵＢ跟他買，所以才會打這麼多通電話。」等語在卷（見原審卷第八四頁），參以九十一年四月十二日凌晨六時二十分許，侯瑞鋒在台南市○○○路○段○○○號黃金拍檔ＫＴＶ包廂內吸食毒品為司法警察 方景南 、 侯錦雄 查獲，乃供出其毒品來源是被告甲○○，以每顆Ｋ他命三百元價格購入，並當場以其所有門號0000000000號手機撥打被告0000000000號行動電話，向被告表示欲購買Ｋ他命（並未談及交易價格），未幾，被告即抵達黃金拍檔ＫＴＶ包廂， 惟甫 進入包廂未及交易之際，即遭方景南、侯錦雄於其腰包內查獲扣案之藥丸及膠囊等情，亦據證人方景南於原審證稱：「侯瑞鋒在包廂內主動打電話給被告甲○○，問甲○○在何處，甲○○說他在『nightshow』，該處在忠義路，侯瑞鋒告訴甲○○，他要一顆或二顆Ｋ，詳細是說一顆或二顆，記不清楚了，沒有談到價錢，過沒有十分鐘，甲○○就進來了。」，及證人侯錦雄於原審證稱：「我與證人方景南一同查獲本案。當日，我們到黃金拍檔ＫＴＶ，聽到包廂內容有搖頭音樂，我們開門進入，看到侯瑞鋒正在以鼻孔吸食粉末，桌上還有一支香煙，該粉末與香煙後來檢驗結果，都有毒品反應。侯瑞鋒自陳為軍人，為了要減輕刑責，主動陳述要配合我們抓賣毒品給他的人，他說賣毒品給他的人都是自行送毒品，打電話，他就會馬上過來。侯瑞鋒就打電話給那人說：還要二顆Ｋ他命，請該人馬上送過來，對方說馬上就到。過了沒有多久，被告甲○○就打開門進來了，我們上前查他，問他來做什麼，他也不說，我們請他打開腰包，腰包內有毒品。」等語一致證述在卷（見原審卷第四八、四九、五一頁）。況參酌證人侯瑞鋒因吸食毒品遭警查獲，縱因供出毒品來源，有獲得刑之寬減之可能，然此刑度寬減之利益，相較於偽證罪之處罰，未必有利。再衡情，毒品價格高昂，交易過程具有高度為警查緝風險，不具熟識友好關係者，斷難於初次購買毒品時，即可率爾透過電話交易，且無須議價即達成毒品買賣之協議，蓋此無異大大提高販賣者遭警緝獲毒品交易之風險。又徵諸被告與侯瑞鋒並非熟識，及證人侯瑞鋒為警查獲當日，僅撥打電話向被告稱欲購買毒品，未談及任何毒品交易價格、數量，被告於接獲電話後竟旋攜帶毒品前往黃金拍檔ＫＴＶ欲與證人侯瑞鋒從事毒品買賣乙節以觀，堪認被告與證人侯瑞鋒非首次交易毒品甚明。是被告辯稱係因侯瑞鋒當日係電邀其前往一同玩樂，並非購買毒品云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣依上開證人侯瑞鋒之證述「伊打電話給被告甲○○說伊要毒品，帶二顆搖頭丸二
顆Ｋ他命來，並沒有講到價錢，後來被告送毒品來，進來的時候，被告把搖頭丸拿出來警方就衝過去了」等情，既然證人侯瑞鋒說要毒品，被告甲○○即帶第二級毒品搖頭丸二十七顆，第三級毒品Ｋ他命十五顆來，經警當場查獲，依被告甲○○當場所攜帶之第二級毒品搖頭丸有二十七顆，第三級毒品Ｋ他命有十五顆之數量以觀，衡諸一般之經驗常情，並非供被告甲○○個人所吸用，而是在販賣，足見被告甲○○確亦有販賣第二級毒品搖頭丸之意圖，況被告甲○○於警訊及檢察官偵查中亦坦承在奈秀ＰＵＢ內亦有販賣第二級毒品搖頭丸給證人侯瑞鋒及二個不知名之人各一次之事實甚詳在卷（見警訊卷第偵查卷第九頁～十一頁），是被告甲○○有販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命之事實，已彰彰明甚，其所辯無販賣第二級毒品搖頭丸云云，純係避重就輕之詞，尚難採信。
㈤再查，被告甲○○為警查獲時，自其身上查扣現金七百元、藥丸三十四顆，其中
藍色藥丸十三顆、暗紅色藥丸七顆、黃色藥丸七顆經檢驗結果含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分，此外，其中黃色藥丸七顆、膠囊八顆均含有第三級第十九項毒品愷他命（ＫＥＴＡＭＩＮＥ）成份，亦有法務部調查局九十二年八月二十二日調科壹字第０九二００二八六九九０號鑑定通知書一份附卷可稽（見原審卷第一六０頁），且被告於警訊、偵查中對於其所持有之搖頭丸及Ｋ他命係向綽號「進文」之男子分別以每顆三百元及二百五十元之價格購入，並以0000000000號行動電話撥打「進文」0000000000號號行動電話與之聯繫交易事宜嗣再賣搖頭丸ＭＤＭＡ給不知名之不特定人士，每顆以三百元購入，三百五十元賣出等情供述甚詳，復有被告所有上開行動電話通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第十一頁以下），參以證人侯瑞鋒於原審亦證稱：伊綽號「 小鐵 」的朋友曾向被告購買Ｋ他命，伊與「小鐵」同去，有看到他拿東西，但很暗，看得不是很清楚，之後「小鐵」告知是向被告買毒品等語（見原審卷第八五頁），雖未親眼見聞被告與「小鐵」交易之標的是否為毒品，惟其嗣後聽聞「小鐵」陳述係向被告購買毒品，參諸目前販賣毒品型態不一，有「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此間，偶而互通有無零星交易者，此種零星交易行為，交易方式隱密，若非熟知門路者，顯無從得知，自本件證人侯瑞鋒查獲當日於電話中告知被告欲購買搖頭丸二顆及Ｋ他命二顆（見原審卷第八十頁）等語以觀，可見證人侯瑞鋒事先即已知悉被告亦有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，益證其於警訊及原審供稱曾向被告買過毒品乙節為真實。辯護意旨略以：證人侯瑞鋒前開關於「小鐵」部分之證詞，係其臆測之詞，應不具證據能力云云，然查，證人侯瑞鋒此部分之陳述，亦係依其個人親身經歷所為之陳述，並非其以其個人主觀思想所為之評論，非屬憶測之詞甚明，自有證據能力，附此敘明。
㈥末查，被告於警訊中即自承其每販售一顆ＭＤＭＡ、Ｋ他命約獲利五十元，參以
近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民，再三宣導教民眾遠離毒品、為達到禁絕毒品之目的，對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品係重罪，將毒品隨身攜帶而行或向他人購買毒品，過程具高度遭他人舉報或為警當場查獲之危險性，衡情吸食毒品者，若無利可圖，當不致輕易將毒品轉贈或平價供應他人，否則無異增加自己購買毒品之負擔且徒然提高遭警查獲之風險，是本件被告甲○○分別以每顆三百五十元、及三百元之代價販售第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命，其有營利意圖甚明。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按被告甲○○上開犯行於本案繫屬後，毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令公布，並自九十三年一月九日施行，其中第四條由五項增列為六項，惟第四條第三、六項規定製造、運輸、販賣第三級毒品既、未遂罪，修法前後刑度均相同，依上開條例第三十五條第一項規定，比較新舊法結果，新法對被告等並無任何不利，本件自應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例，合先敘明。次按證人侯瑞鋒於九十一年四月十二日在黃金拍檔ＫＴＶ配合司法警察向販售毒品之被告甲○○偽稱欲購買毒品，雖無實際購買毒品之真意，但被告甲○○原來既有販毒之故意且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，雖未及交付毒品及價金即為警查獲，惟仍應論以販賣毒品未遂罪，最高法院八十九年台上字第一八四號判決意旨亦足參照。再按毒品ＭＤＭＡ為毒品危害防制條例所定第二級毒品，而Ｋ他命則為同條例所定第三級毒品，同條例第二條第二項第二、三款規定甚明。【又所謂販賣，並不以販入後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，本件被告甲○○曾坦承有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，雖被告甲○○於本院審理中僅承認販賣第三級毒品Ｋ他命一次給侯瑞鋒，惟被告經警查獲時在其身上經警查扣內含第二級毒品ＭＤＭＡ（即俗稱搖頭丸）之藍色藥丸壹拾參顆、暗紅色藥丸柒顆、紅色藥丸柒顆及內含第二級毒品ＭＤＭＡ與第三級毒品Ｋ他命之黃色藥丸柒顆、內含第三級毒品Ｋ他命之膠囊捌顆（其中紅白膠囊叄顆、綠白膠囊伍顆），當場在其身上所查扣之第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之數量以觀，顯然係供販賣所用，而非僅供其平常吸用，況本件係經侯瑞鋒打電話要向被告購買毒品後，被告甲○○即攜帶上開第二級及第
三級毒品前來欲販賣給侯瑞鋒，是件被告甲○○應有販賣第二級及第三級毒品之意圖。是核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，第三項販賣第三級毒品罪及同法條第六項、第二項、第三項販賣第二級、第三級毒品未遂罪，其販賣毒品前後持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所為販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命之既、未遂行為，時間緊接，基本構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以販賣第二級毒品及販賣第三級毒品一罪論，並依連續犯之規定加重其刑。又其一行為同時販賣第二級、第三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重論以販賣第二級毒品罪。
四、原審據予論罪科刑，並依連續販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑參年，固非無見，惟查：（一）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於犯人販賣毒品所得之多寡等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，屬於刑法第五十七條科刑時應注意之事項，應不得據為酌量減輕其刑之理由，因而本件被告應無刑法第五十九條減輕之理由，惟原審卻以本件被告販賣第三級毒品所得僅為三百餘元，而擅依刑法第五十九條減輕其刑，即有未洽。（二）又被告販賣第三級毒品Ｋ他命同時亦有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，業如上述，原審疏未詳查，未對被告販賣第二級毒品部分論罪科刑，亦有未合；被告上訴猶執前詞否認有販賣第二級毒品搖頭丸罪及對第三級毒品Ｋ他命部分認量刑過重云云，雖無足取，然原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，以符法旨。爰審酌被告甲○○未有任何犯罪前科紀錄，素行良好、其犯罪之動機、目的、販賣毒品對人身健康及社會治安之影響程度甚鉅、於犯後於警訊、偵查中均坦認犯行，惟於本院審理中飾詞狡辯等一切情狀，改對其量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、扣案藥丸三十四顆其中藍色藥丸十三顆、暗紅色藥丸七顆、黃色藥丸七顆為含ＭＤＭＡ成分之第二級毒品，及扣案含有Ｋ他命之香菸一支係侯瑞鋒於九十一年四月十二日凌晨三、四許向被告購得之Ｋ他命摻入香菸內製成，此由證人方景南、侯錦雄證述查獲侯瑞鋒在黃金拍檔ＫＴＶ包廂施用含Ｋ他命香煙時，侯瑞鋒供述該毒品係向被告購得乙節自明，而該Ｋ他命已混入香菸內而無法分離，與其他扣案之黃色藥丸七顆、膠囊八顆均為含Ｋ他命成份之第三級毒品，均應依毒品危害防制條第十八條第一項前之規定沒收銷燬之。另行動電話一支（門號0000000000號）為被告甲○○供作販賣毒品使用之物，雖未扣案，仍應依上開條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又被告先後販賣第二級毒品ＭＤＭＡ給不詳姓名之成年人二次（每次各一顆，每顆三百五十元），亦賣給侯瑞鋒第二級毒品ＭＤＭＡ一次即一顆（每顆三百元）。另又販賣第第三級毒品Ｋ他命一顆予侯瑞鋒（每顆三百元），並曾販賣第三級毒品Ｋ他命二次給不詳姓名之成年人（每次一顆，每顆三百元），則被告總共販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之所得財物為一千九百五十元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，已扣案七百元，餘一千二百五十元未扣案部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之
六、又本件被告甲○○雖有上訴，但因原審就其所犯連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ部分不另為無罪判決，顯有不當，經本院予以撤銷改判，則因原審判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，自得諭知較原審較重之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，修正後毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第三十五條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國九十三年九月二十三日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第六項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。