臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第412號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第412號刑事判決

裁判日期：民國93年09月22日

裁判案由：搶奪

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第四一二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李家鳳 律師
曾柏暠 律師右上訴人因搶奪案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第九八七號中華民國九十三年三月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第五四五九、六四五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○與乙○○（業據原審判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，緩刑三年，緩刑期內付保護管束確定）前因打工而相識，離職後僅偶遇一次後即未再聯繫。嗣二人於民國（下同）九十二年四月二十二日凌晨五時許，在臺南市○○路○段「楠雅網咖店」巧遇，甲○○先以要求乙○○騎機車載其返回臺南縣歸仁鄉住處為由，待乙○○應允並發動車牌號碼0000000號之重型機車（該機車係乙○○向不知情老闆 郭瑞祥 借用，所有人為郭瑞祥父親 郭家和 ）時，甲○○再開口提議二人一同行搶。甲○○與乙○○遂基於搶奪之犯意聯絡，由乙○○騎乘前開機車搭載甲○○尋找作案目標。二人於行經臺南市○○路○段○○○○號「大紅棗檳榔攤」前時，甲○○為觀察該檳榔攤之狀況，遂指示乙○○於前方永大路與中山南路之十字路口迴轉，並於迴轉行駛後，見對向車道旁之「大紅棗檳榔攤」中僅有丙○○一人，認有機可乘，乃要求乙○○於永大路與保大路之十字路口再次迴轉，並指示乙○○將機車停在檳榔攤前。由甲○○於當日凌晨五時十五分許，下車進入檳榔攤內，向丙○○佯稱欲購買新臺幣（下同）五十元之檳榔，待丙○○轉身拿取檳榔時，乘丙○○不及防備之際，而搶奪放置在桌上籃子內之零鈔約一千五百餘元，得手後，甲○○隨即坐上機車與乙○○一同逃離現場。於逃離現場之際，甲○○回頭見丙○○在檳榔攤門口欲記下機車車牌號碼，遂持西瓜刀一把（未扣案），在機車車牌前揮舞遮掩，欲防礙丙○○之視線，惟仍被丙○○記下車牌號碼。嗣經丙○○將遭搶之事及車牌號碼告知檳榔攤老闆後，該老闆即將前開車牌號碼交與相識之警員，因而為警循線查獲。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認涉有前開搶奪犯行，辯稱：其未住在台南縣歸仁鄉，沒有必要叫乙○○載其去那裡，其未參與本件搶奪案云云。被告辯護人則辯稱：
㈠被害人丙○○於警察局偵訊時為一對一之指認，指認前未為任何關於犯罪嫌疑人
特徵之陳述，違反「警察機關實施指認犯罪嫌人程序要領」之法定程序，則被害人在警局之指認自無証據能力，其後被害人於偵查、原審所為之指訴亦無証據能力。再証人乙○○因受違法逮捕，則其於警訊之供詞亦無証據能力。
㈡九十二年四月二十一、二十二日係被告就學之南榮技術學院期中考時間，案發當
時正值南榮技術學院期中考期間，被告於案發前一天即四月二十一日白天仍在加油站工作，下班後即在家準備考試，晚間九時三十分左右與女友通電話至當晚十一時左右，即上床睡覺，隔日即四月二十二日案發當日上午六時許起床後，打電話給女友叫她起床上課，此有通聯記錄可証，並準備出門至加油站工作，下午三時許下班返家梳洗後即赴學校考試，並分別考得高分，若被告確有參與本件搶奪案件，豈有餘裕於案發當日正常應考之理。
㈢証人乙○○於同年五月十九日，在台南市小北麥當勞店前向被告及家人表示，其
並無供述被告一起參與搶劫，且只要被告聲請調取檳榔攤之錄影帶及乙○○之警訊錄音帶，即可証明被告之清白，此有該錄音帶可証，足見証人乙○○供述被告參與本件搶奪，可能係遭警方威嚇而胡亂指稱云云。
二、經查：
甲、程序方面：關於証人丙○○、乙○○供述之証據能力部分：
㈠被告辯護人雖以前開情詞主張証人丙○○警、偵訊及原審指、証述，及乙○○供
述無証據能力，應予排除。查証人即被害人丙○○及証人即同案被告乙○○警訊所為之指訴或供述，均係在九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，依法定程序所為之指訴或供述，而証人丙○○除於警訊時指訴被告甲○○為搶匪之一外，於偵查及原審審理時，亦一再為相同之指訴或証訴；另証人乙○○除於警訊供述被告有參與本件搶案外，於原審經分離審判結果，証人乙○○亦証稱【被告甲○○在「楠雅網咖店」跟我說他車子壞掉了，叫我載他回歸仁住處時，跟我說要去搶檳榔攤。我們先從西門路那邊過去，經過中山公園及北安橋，後面的路我就不記得了，那時候我們在永大路附近繞，有先經過「大紅棗檳榔攤」一次，當時檳榔攤在我們右手邊，檳榔攤是透明的，可以看到裡面情況。後來甲○○要我在十字路口迴轉，迴轉後不久，甲○○又要求我迴轉，到達檳榔攤時，甲○○就叫我停下來等語（詳原審卷一一六、一一八頁）。則証人丙○○及同案被告乙○○警訊之指訴或供述，既係刑事訴訟法修正施行前依修正前刑事訴訟法所定之正當程序所為之指訴或供述，尚查無其他証據足証証人丙○○、同案被告乙○○於警訊所為之指訴或陳述，係在違背彼等之自由意思而為之；況本院並未引用証人丙○○、乙○○警訊之証詞，而為被告有罪之認定，自無再予審酌應否將証人丙○○、乙○○警訊之証詞排除之必要。
㈡再按警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領第十條規定：「犯罪嫌疑人之指認，
除在犯罪現場或其附近當場逮捕者，得使被害人或目擊者當面指認外，應依下列程序進行列隊指認：⑴接受指認之數人在特徵上不可有重大差異，且人數應有六人以上，每次受指認列隊中僅含一犯罪嫌疑人。⑵指認前指認人不得接觸犯罪嫌疑人或涉及其他任何誘導指認之安排。⑶為列隊指認時不可單就特定人指示行使特定動作。」（內政部警政署九十年八月二十二日警署刑偵字第九六五五號函參照）；核其規定旨在避免證人受到不當暗示而發生錯誤指認之情形，但不論有無依該規定為證人指認之程序，於證人指認供述證據能力之有無，均無影響。簡言之，證人所為之指認供述，究竟有無證據能力，仍應按刑事訴訟法相關規定判斷之，非謂警察機關未依該程序要領予証人指認時，即一概認此項指認無証據能力。
㈢被害人丙○○於偵查中指認被告甲○○之供述，並無有【顯不可信之情況】，依
刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，已足認定具有証據能力；雖被告辯護人復又主張證人丙○○於偵查中所為之指認，亦應遵守前開警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領之規定云云。然前開程序要領，僅係內政部警政署之內部作業規定，對於偵查及法院審理並無法律上之拘束力，尚非刑事訴訟法所定之法定程序；況即令違反法定程序，亦係應適用權衡理論決定是否排除證據之問題，並非當然無證據能力。另証人丙○○於原審所為之証述，又係依法定程序為之，均難認無証據能力，被告辯護人此部分所辯，自無足取。
關於証人乙○○於本院九十三年六月十六日準備程序中之証詞，及該日就錄音帶
之勘驗結果，被告及辯護人均同意引用為本件之証據資料，而本院審酌証人乙○○未能於九十三年九月八日審判期日到庭作証，但証人乙○○於九十三年六月十六日準備程序期日，及原審審理時均一再否認有該次之談話（見本院卷九十三年九月八日審判筆錄、原審卷第一二二頁），則本院認就此部分無再傳喚証人乙○○之必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，証人乙○○於本院九十三年六月十六日所為之証詞，自得據為証據，無排除之必要。
乙、實體方面：㈠前揭被告如何夥同共同被告乙○○，乘被害人丙○○不及防備之際，搶奪前開現
金得逞等事實，業據証人即被害人丙○○於偵查中指、証訴【歹徒有二人，共騎摩托車來跟我說要買五十元檳榔，我回身拿檳榔時，聽人進入檳榔攤發出聲音，我回頭看到坐在後座的歹徒，將我放在桌邊籃子裡的一千五百元零鈔搶走。二名歹徒都戴半罩式安全帽，因為我直接與後座歹徒接觸，所以比較有印象等語（詳六四五二號偵卷三十頁）。並經檢察官命證人丙○○至指認室指認後，證人丙○○復證稱：在證人指認室中看到被告甲○○，我可以確定他就是搶我的歹徒。我被搶時與他距離很近，相距不到一公尺，我可以近距離看到他的臉，而且，他當時戴的半罩式安全帽並未遮住他的臉，整個五官還很清楚等語（詳六四五二號偵卷三九頁）。嗣於原審審理時，証人丙○○復又証述【當時有二個人騎機車，其中後面那個人下車說要買東西，我轉身要拿東西的時候，那人將檳榔攤上的錢拿走，零錢放在現場照片（九十二年度偵字第六四五二號偵卷十頁）右下角第一張照片礦泉水的位置，當時我要轉身向冷凍櫃拿檳榔，我和行搶者距離最近時約一公尺左右，我轉身有近距離側面清楚看到行搶者之長相（詳原審卷九四、九七、一二六頁）。經核證人丙○○偵查及原審審理時，就被告二人如何搶奪財物重要之點之指、証述，互核一致，且由證人丙○○前開證述，行搶者當時雖係戴半罩式安全帽，但五官容貌尚可清楚辨識，證人丙○○又係在約一公尺左右之近距離下，目擊行搶者之容貌，則證人丙○○證稱其可清楚看到行搶者容貌，並指認被告係搶匪之一等情，即非無據。
㈡再查，證人丙○○於原審審理時證稱：當時外面天色是暗的，但是檳榔攤旁邊的
警示燈是亮的，機車停在警示燈旁邊，檳榔攤裡面也很亮等語（詳原審卷九五、一二八頁）。經核閱檳榔攤現場照片，該檳榔攤四面均透明玻璃，三顆一排的警示燈則鑲鉗在玻璃門上等情，此有前開現場照片可參（詳六四五二號偵卷十頁）。準此，縱使搶案發生時係在凌晨五時十五分許之夜間，然檳榔攤玻璃門上既有閃亮的警示燈，內部又有明亮的照明；參以證人丙○○與被告夙無怨隙，又曾在一公尺左右之近距離下目擊行搶者，足認証人丙○○指認被告係搶匪之一，衡情當無誤認或故意誣陷之理。且証人即共同被告乙○○經原審分離審判後，證人乙○○亦證述【被告甲○○在「楠雅網咖店」跟我說他車子壞掉了，叫我載他回歸仁住處時，跟我說要去搶檳榔攤。我們先從西門路那邊過去，經過中山公園及北安橋，後面的路我就不記得了，那時候我們在永大路附近繞，有先經過「大紅棗檳榔攤」一次，當時檳榔攤在我們右手邊，檳榔攤是透明的，可以看到裡面情況。後來甲○○要我在十字路口迴轉，迴轉後不久，甲○○又要求我迴轉，到達檳榔攤時，甲○○就叫我停下來】等語（詳原審卷一一六、一一八頁），亦一再証述被告甲○○確有參與本件搶奪之事實，則証人丙○○証述被告於前揭時、地，搶奪財物等語，堪信為真實，被告所辯並無參與本件搶奪云云，已難信採。
㈢至於被告甲○○雖辯稱：其與母親住在永康市，母親 周秀花 因罹患尿道炎，故半
夜常常起床上廁所，案發當日，母親曾三次起床，均看到其在永康住處睡覺，可證明行搶當時其不在現場云云，並於偵查中提出其母親周秀花罹患尿道炎之診斷證明書為證。另被告辯護人辯稱【被告甲○○平日於上午七時起在臺南縣歸仁鄉六申村之瑞南加油站打工，此有原審向該加油站調閱之考勤表可稽，下午三、四時下班後即返家趕校車至南榮技術學院上課；案發當時正值南榮技術學院期中考期間，被告於案發前一天即四月二十一日白天仍在加油站工作，下班後即在家準備考試，晚間九時三十分左右與女友通電話至當晚十一時左右，即上床睡覺，隔日即四月二十二日案發當日上午六時許起床後，打電話給女友叫她起床上課，此有通聯記錄可証，並準備出門至加油站工作，下午三時許下班返家梳洗後即赴學校考試，並分別考得高分，若被告確有參與本件搶奪案件，豈有餘裕於案發當日正常應考之理】云云。然查：
⒈案發當日為九十二年四月二十二日凌晨，嗣於同年五月六日，警員 曹連財 即循
線查獲被告甲○○。經證人曹連財於原審審理時證稱：查獲被告甲○○當天，我們到警局後，他母親及議員 施重男 隨後就到警局等語（詳原審卷一三五頁）。證人周秀花即被告甲○○母親於原審亦證稱：警員將甲○○帶走時，他們前腳走，我們後腳就跟去，我有找民意代表去關心一下等語（詳原審卷一五五、一五六頁）。足見被告甲○○於九十二年五月六日在警局製作筆錄時，另有其母親周秀花及議員在場陪同。
⒉然觀諸被告甲○○於本件案發最初之九十二年五月六日之警詢筆錄，非但未曾
提及有何不在場證明，且在旁陪同之母親周秀花，對於案發當日曾三次起床，並親眼目睹被告甲○○正在睡覺之有利證明，均隻字未提。乃竟於距離案發日已相隔一個月時間之五月二十一日，在警局作證稱案發前一天晚上（即四月二十一日晚上），被告甲○○幾點回家、幾點回房就寢、翌日（即四月二十二日案發當日）幾點起床之確切作息時間，及伊當日曾起床三次，均目睹被告甲○○在睡覺等情，則被告所辯之不在場証明，其真實性已有可疑之處。
⒊證人周秀花既如此愛子心切，又能清楚記憶被告甲○○於四月二十一日當晚及
翌日凌晨之作息時間，何以其在旁陪同被告甲○○製作警詢筆錄時，對於其清楚記憶且能證明被告不在場之有利事項，竟未曾在第一時間當場反駁？反竟於相隔一月之五月二十一日，始在警局為上開之証詞，並清楚記憶被告甲○○之確切作息時間，又清楚記得並肯認當天晚上確切的起床次數？已見其疑。由此足見證人周秀花對於兒子即甲○○於案發前後之作息，實無確切之記憶，否則在【民意代表陪同前去關心時】，衡情豈有不提供被告甲○○不在場之証明之理。
⒋再者，證人周秀花於原審雖證稱：九十二年四月二十一日（即案發前一日），
甲○○大約晚上十點半左右回家，翌日早上六點多叫他起床，那段時間他要考試，他回家後就不會再出去了。因為我身體不好膀胱無力，半夜起床都會順便去他房間看他做什麼事情，當天我曾起床三次，三次甲○○都在房間云云（詳原審卷一四七、一四八頁）。經辯護人覆主詰問時詰問證人周秀花：何以對被告甲○○於四月二十一日幾點回來，印象如此深刻？證人周秀花更稱：甲○○平時坐交通車回來，差不多都是十點半至十一點左右回來。【當天他考試，給同學載回家，所以比平時早一些回來，他回來時，我剛好有看時鐘上的時間】云云（見原審卷一五三頁）。然查：
⑴被告甲○○於原審先供稱：四月二十一日那天有考試，我大約晚上十點半左右
回來，我只知道那星期有考試，考試那天讓同學載回去，發生搶案前一天晚上，我應該是讓同學載回去云云（詳原審卷一五八、一五九頁）。經審判長當庭提示被告甲○○就讀之南榮技術學院回函，其中檢附被告甲○○期中考考試之科目及時間表（詳原審卷八十至八十五頁），並質之被告甲○○：依前開回函，四月二十一日星期一當天並無考試，有無坐交通車？被告甲○○方答以：【四月二十一日星期一那天沒有排考試科目，我就待在家裡沒有去上學】等語（詳原審卷一五九頁），被告甲○○供述已前後不一致，亦核與証人周秀花所証【當天甲○○考試，同學載他回家】云云，有所不符，則被告所辯不在場証明，亦難信採。
⑵再依南榮技術學院前開回函，四月二十一日當天並無考試，亦足證證人周秀花
於原審證述：四月二十一日當天甲○○考試，比平時早一些回來，他回來時，我剛好有看時鐘上的時間云云，核與事實不符，足見証人周秀花警、偵訊及原審所為被告甲○○不在場之証明，係事後迴護被告甲○○之詞，自無足取。辯護人所辯【被告於四月二十一日自加油站下班後，即在家準備考試，迄至翌日早上，均未外出】云云，亦核與【被告本人】於原審所辯【四月二十一日那天有考試，我大約晚上十點半左右回來，我只知道那星期有考試，考試那天讓同學載回去，發生搶案前一天晚上，我應該是讓同學載回去】云云不符，亦難信採。至於被告辯護人所辯【被告於案發前一天即四月二十一日晚間九時三十分左右與女友通電話至當晚十一時左右，隔日即四月二十二日案發當日上午六時許起床後，打電話給女友叫她起床上課，下午赴學校考試，並分別考得高分】云云，縱令實在。惟本件案發時間在九十二年四月二十二日凌晨五時十五分許，則被告雖於同年月二十一日晚上十一時左右與其女友通電話，非不可能再行外出；再觀之卷附通聯紀錄所載（本院卷第五十二頁），於九十二年四月二十一日晚上九時三十四分二秒，翌日（即二十二日）早上六時十七分三十七秒，被告雖有與0000000000號通聯之記錄，但係以【行動電話間之網內互打】方式為之，則非必須在【被告住處撥打聯繫】，準此，被告於本件搶案發生前後，【在外以行動電話與其女友】通話，亦非不可能；再被告於搶得財物後再返家，於該日早上七時許至加油站打工，嗣再到學校參加考試，又非不可能。另是否參與本件搶案，與被告考試是否得高分，並無必然之關聯性，是被告辯護人此部分所辯，亦難信採。
㈣辯護人雖另辯稱：被害人丙○○於警詢中曾稱並未報案，迄至九十二年五月六日始出而自稱係本件被害人，是否真實，自非無疑云云，然查：
⒈證人丙○○於原審證稱：案發後，我先打電話給老闆，由老闆去處理，至於老
闆如何處理，我不清楚等語。另證人即警員曹連財於原審亦證述：案發後，被害人丙○○老闆跟我們裡面同事熟，將車號資料交給我們同事，我們組長說這是我的責任區，交代我去查。我們查車籍資料後，便在郭瑞祥家中等候，都沒有見到涉案機車出現，後來我們知道郭瑞祥在康樂街經營泡沫紅茶店，才在康樂街附近找到那台機車等語（詳原審卷一三四、一三五頁）。
⒉經辯護人詰問證人曹連財：何時知道被告甲○○涉案？證人曹連財證稱：查獲
當天，我們先問郭瑞祥，郭瑞祥告訴我們說車子是乙○○在使用，乙○○才告訴我們，另外一個行搶之人係甲○○。因為當時在康樂街，所以乙○○告訴我們甲○○涉案的事，我們無法製作筆錄，要回到分局才能製作筆錄等語（詳原審卷一三四、一三五頁），並有郭瑞祥提出之借車憑證一紙可參（詳警卷十五頁）。
⒊則依證人丙○○及曹連財之前開證詞，足見本案雖非由被害人或檳榔攤老闆正
式向派出所報案，但證人丙○○確有將本案告知老闆，再由其老闆將車牌號碼交由熟識之警員循線查出本案，被告甲○○並無遭警員栽贓之可能性，被害人之指訴亦無悖於常理之處。是辯護人上開所辯，亦無足採。
㈤另辯護人於原審九十三年三月十六日辯護狀辯稱：被告甲○○於案發當時係住在
永康市，並非住在歸仁鄉，倘本件係被告甲○○邀乙○○至永康市行搶檳榔攤，被告甲○○應會向乙○○表示請載其回永康住處，不可能請乙○○載其回歸仁住處；於本院辯稱【本件案發時早已搬至永康市居住，而非住在歸仁，此有永康分局查訪記錄表可稽】。然查：
⒈被告甲○○於案發當時居住在永康市乙情，縱然屬實，然參諸証人乙○○於原
審所稱：當天我要載甲○○回歸仁住處，我們在「楠雅網咖店」要離開，車子在啟動時，甲○○才提議要行搶；搶完後，我是載甲○○回「楠雅網咖店」等語（詳原審卷一０二、一一八頁），足見行搶後，被告甲○○並未要求乙○○載其回歸仁住處。倘被告甲○○當初要求乙○○搭載之真正目的，確係為了搭便車回住處，何以行搶後，被告甲○○竟未要求乙○○載其回歸仁鄉住處，反折回兩人相遇之「楠雅網咖店」？由此足以證明，被告甲○○於「楠雅網咖店」要求乙○○載伊回歸仁住處云云，僅係要求與乙○○與之同行的藉口而已，待乙○○同意搭載並發動機車時，被告甲○○再伺機提議行搶。
⒉另參諸被告甲○○於警詢時自承：我在九十年間曾告訴乙○○歸仁的住址，但
九十一年三月份左右，我就搬來永康居住（詳六四五二號偵卷七頁）。再由被告二人行搶後，又回到「楠雅網咖店」乙情觀之，被告甲○○顯然不願乙○○知悉其目前居住在永康之事實，益證其要求乙○○載伊回歸仁住處，僅係邀乙○○同行之藉口無訛。是辯護人前揭所辯，實無可採。
㈥辯護人雖又辯稱：就被告甲○○當天穿著，証人丙○○所述亦有出入，在在令人
質疑云云。惟查，原審審理時，經被告辯護人詰問證人丙○○：當天行搶者之穿著一節，證人丙○○雖證稱：騎機車之人我沒有印象，但是後座者穿著白色Ｔ恤、長褲，「長袖短袖因為時間太久我無法確定。我只記得容貌及車牌」等語（詳原審卷一二八頁）。然証人丙○○就被告確係當日行搶之人之一，則一再指訴歷歷，再參以証人丙○○與被告又非熟識，於短短行搶之突發狀況，衡情証人豈能就被告當日之穿著等【細節】詳予記憶之理，自難以証人丙○○上開証詞，即據為被告有利之証據，辯護人所辯，亦難信採。
㈦末查，辯護人及被告甲○○辯稱：被告甲○○、母親周秀花及友人 張永復 曾在臺
南市小北麥當勞前，與乙○○相約見面，乙○○當時向渠等稱：去調錄影帶，你兒子就清白了云云，並提出會面當時之錄音帶為證，並聲請傳訊證人張永復。惟查：
⒈證人丙○○於偵訊時即證稱「大紅棗檳榔攤」並無錄影帶（詳六四五二號偵卷三九頁），經原審函請永康分局檢送乙○○警詢時之錄影帶，該局亦回覆稱：
嫌犯乙○○於九十二年五月六日製作警詢筆錄有全程錄音，但未錄影，故無法檢送錄影帶等語，有該局九十二年十一月十三日永警刑字第０九二００三００四六號函在卷可參（詳原審卷四五頁）。準此，不論是「大紅棗檳榔攤」或是共犯乙○○接受警詢時，均無辯護人及被告甲○○所主張之錄影帶存在，渠等辯稱有錄影帶可證明被告甲○○之清白云云，已屬無據。
⒉另經本院當庭播放錄音帶內容：雖有【不是我咬的，是警察要找你的孩子，從
頭到尾都是警察要找你兒子，不是我要找的．．．．我跟你說過，調那錄影帶出來就清白了】等語（見本院卷第六十九頁），然本件並無【錄影帶】之存在，已如前述，則該錄音內容已有不實之處。再參酌証人乙○○証稱【（提示偵查卷六十七至六十八頁，為何說有跟被告他們在小北麥當勞見過一次面，但是沒有說調錄音帶之事，只有說被人監聽跟蹤，也沒有說要還他清白這句話）．
．．因為被告母親到我之前的女友家騷擾，並打我姐姐的手機騷擾我姐姐，所以我才會與被告之母見面】等語（見本院卷第六十九頁），則縱令証人乙○○在談話中確有言及上開之事，或係為免被告母親一再騷擾而隨意搪塞之詞，自難以該錄音帶內容，即遽認本件係【警員故意栽贓，証人乙○○配合警方誣陷】，而據為被告有利之証據。
⒊再本院就被告甲○○與証人乙○○共同行搶乙事，業已綜觀證人丙○○、乙○
○之證述及現場照片等，認與事實相符而可採，又分別就辯護人所提出警員栽贓、證人即被告母親周秀花供述之不在場證明等，一一認不足採信；而辯護人聲請傳訊之證人張永復，亦僅能證明錄音帶對話內容實在而已，本院認前開錄音帶對話內容，縱然屬實，亦難據為被告有利之証據，並無傳訊証人張永復之必要，附此敘明。
㈧另辯護人雖又請求調取証人乙○○、被告甲○○分別使用之行動電話通聯紀錄，
以資証明被告於九十年間至乙○○胞姐開設之泡沬紅茶店打工而認識，嗣於九十一年四月間被告離職後，與乙○○未再聯絡；另請求傳喚受訪報告所載之証人 張福良 ，以資証明被告於本件案發時係住在永康市，被告應不可能請乙○○載其回歸仁住處云云。然被告乙○○、甲○○平日聯繫情形，與是否共犯本件搶奪案件，並無必然之關聯性；另本院並無援引查訪紀錄表所載（見原審卷第七十六頁起至第七十九頁），並因而認定被告有罪，自無再依該查訪紀錄表所載，傳喚証人張福良之必要，均併此敘明。
㈨綜上所述，被告及辯護人所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事証明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪。被告與乙○○間，就上開犯行，二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至公訴人雖認被告攜帶西瓜刀行搶，係犯同法第三百二十六條第一項之加重搶奪罪。惟查：㈠証人丙○○於原審審理時就遭搶後之情形證稱：遭搶後，我出去看機車車牌，當
時歹徒將機車停在檳榔攤的警示燈旁邊，就在九十二年度偵字第六四五二號偵卷第十頁右上角第一張照片所示之機車位置，我將車牌記起來抄好。行搶者當時很匆促的趕快上車，他要走時，轉身看到我在記車牌，【才將長約四十公分之刀子拿出來揮舞，企圖掩飾阻擾我看車牌。行搶時，我沒有看到他拿刀子出來，搶完後，他人坐在車子上時，我才看到他將刀子拿出來遮掩】等語（詳原審卷九四、九六至九八、一二八、一二九頁）。但証人丙○○並無看到被告甲○○刀子從何處拿出來，又據証人丙○○於原審証明在卷（見原審卷第九十六頁、第一三０頁）；再依証人丙○○上開証詞，証人係在被告二人搶得現金，並已坐上車子準備逃逸，因見証人記車牌時，始持刀出來遮掩，已在本件案發後，被告已逃出該檳榔攤外，則被告【入內行搶】時，是否有攜帶該刀械，並非無疑。
㈡再証人乙○○於偵訊中雖供稱：我與甲○○有一起到「大紅棗檳榔攤」，他當時
說要下車買東西，「我有看到他拿刀子下車去搶劫」等語。但於原審審理時，又証稱【甲○○拿的西瓜刀長約一尺多，甲○○從檳榔攤出來後，我回頭看，才看到他以右手拿刀子出來等語（詳原審卷一一七頁），前後就【何時看到】被告甲○○持刀，前後已有不符；此外，又無其他積極証據足資佐証【被告甲○○行搶時確有攜帶刀械】之事實，自難以証人丙○○上開証詞，及証人乙○○就此部分前後不一之供述，即遽認被告甲○○行搶時【確有攜帶刀械】。是公訴人認被告所犯係刑法第三百二十六條第一項之加重搶奪罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
四、原審以被告甲○○部分罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但被告所犯僅係刑法第三百二十五條第一項之普通搶奪罪，原審認係同法第三百二十六條第一項之加重搶奪罪，顯有未當。被告上訴否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○於夜間攜帶兇器行搶路邊檳榔攤，危害社會治安，雖僅搶得約一千五百元之現金，但犯後矢口否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於起訴檢察官雖具體求處有期徒刑二年二月，然被告所犯非加重搶奪罪，檢察官具體求刑二年二月顯屬過重，認以量處如主文所示之刑為適當。
五、按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新；而宣告緩刑，應就被告「有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新」等，加以審酌，與被告之患病與否，並無關係（最高法院七十二年台上字第三六四七號、四十九年台上字第二八一號判例參照）。查被告甲○○犯後矢口否認犯行，試圖以警員栽贓、母親周秀花不實迴護之供述等種種卸責之詞，規避法律對其犯行之制裁，足見被告毫無悔悟之心，難認被告甲○○已無再犯之虞，自難以被告具有學生之身分，即予緩刑之宣告，本院認對於被告部分不宜為緩刑之宣告。
六、按訊問被告應先告知其「犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，固為刑事訴訟第九十五條第一款所明定，但此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上，縱未告知所犯罪名或變更之罪名，但此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響，最高法院九十年度台上字第七０九九號判決意旨可資參照。查本件公訴人認被告所犯係加重搶奪罪，經本院變更起訴法條為普通搶奪罪，雖未據本院告知變更所犯之法條，但查被告搶奪罪嫌，業經檢察官提起公訴，僅係就【有無持刀行搶】，涉及所犯是否【加重搶奪罪嫌或普普通搶奪罪嫌】部分有所爭議，就此部分於審理時，已與被告及辯護人辯論之機會，揆之上開最高法院判決意旨，並無防礙被告防禦權之行使，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十五條第一項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官
法官法官附錄：
刑法第三百二十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。
本件得上訴。
中華民國九十三年九月二十二日