裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第23號刑事裁定
裁判日期：民國98年02月03日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度抗字第23號抗告人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國97年11月28日裁定（97年度聲字第1317號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：本件原審裁定認受刑人甲○○所犯懲治盜匪條例等案件，業於民國97年1月28日假釋期滿執行完畢，無聲請定其應執行刑之必要，因而駁回定應執行刑之聲請，固非無見。惟按中華民國96年罪犯減刑條例第11條規定：
裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第2條、第4條、第6條至第8條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑。而中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，當時受刑人所犯懲治盜匪條例等案件仍假釋在外，尚未執行完畢，就符合減刑規定之竊盜罪部分，依該條例第2條第2項前段之規定，視為已減其宣告刑，毋庸聲請減刑，惟因其所犯竊盜罪與不符減刑之懲治盜匪條例罪，符合數罪併罰之規定，依法務部所屬各機關辦理96年減刑案件應行注意事項第5條第2項後段規定，假釋中之受刑人，如所犯係合於數罪併罰之數罪，其中有符合減刑規定者，檢察官應向該管法院聲請減刑並定其應執行之刑。是本案自應依同條例第11條規定聲請定其應執行之刑，始能計算受刑人竊盜罪部分減刑後之正確執行完畢日期。雖本案係於受刑人假釋期滿後始提出聲請，惟於96年7月16日中華民國96年罪犯減刑條例施行後，受刑人即受有減刑之利益，此自不因聲請時間之先後而有差別。如認受刑人依中華民國96年罪犯減刑條例施行前所發之執行指揮書計算之假釋期間已期滿，不得再聲請定其應執行之刑，因原指揮書係依竊盜罪與懲治盜匪條例於減刑前依數罪併罰規定所計算之刑期，則本署無從換發竊盜罪部分減刑後之執行指揮書，受刑人無異被剝奪減刑之權利，且其竊盜罪部分視為減刑後，無法與符合數罪併罰之懲治盜匪條例罪定應執行刑，其正確之執行完畢日期無法確定，則日後如有再犯，是否符合5年內再犯之累犯規定，將致生爭議。是本件因竊盜罪部分有中華民國96年罪犯減刑條例之適用，為順利核發減刑指揮書計算正確之執行完畢日期，自仍有定其應執行之必要。原審裁定認無定應執行之刑之必要而駁回聲請，其裁定尚難認為允當。因認原審定裁定駁回抗告人定應執行刑之聲請不當，而提起抗告云云。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條固有明文。惟定應執行刑應於受刑人所犯數罪尚未執行完畢前，如已全部執行完畢，檢察官已無須再行指揮執行，即無聲請法院定應執行刑之必要（最高法院81年度台抗字第464號裁定意旨參照）；又數罪是否執行完畢，則係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，而非以各罪之宣告刑是否執行完畢為斷（最高法院93年度台非字第298號、94年度台非字第249號判決意旨參照）。
三、查受刑人甲○○所犯如附表所示竊盜及懲治盜匪條例二罪，於89年1月27日經臺灣屏東地方法院以88年度訴字第651號判處有期徒刑7月及8年，定應執行刑為有期徒刑8年6月確定，嗣於89年5月1日入監服刑，於94年7月29日假釋出獄付保護管束，並應於97年1月28日保護管束期滿，以執行完畢論等情，有該案判決書、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是受刑人所受上開二罪之宣告刑，業經法院定其應執行刑，依上開意旨說明，該二罪之應執行刑於97年1月28日因假釋期滿而全部執行完畢。
四、雖然中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，施行當時受刑人仍在假釋中，而尚未執行完畢，而依該減刑條例第2條第2項規定，就符合減刑規定之竊盜罪部分，視為已減其宣告刑，而毋庸聲請減刑，而與不符減刑規定之懲治盜匪條例罪部分，原應依法務部所屬各機關辦理96年減刑案件應行注意事項第5條第2項後段規定，而應由檢察官向該管法院聲請定其應執行之刑，但本案檢察官遲97年9月26日始向原審法院提出聲請更定其應執行刑，有臺灣屏東地方法院檢察署聲請函文附卷可憑，即檢察官係於受刑人所犯上開二罪原所定之應執行刑全部執行完畢後始提出聲請，依上開意旨說明，該二罪既已全部執行完畢，檢察官即無須再行指揮執行，亦即無聲請法院定應執行刑之必要。
五、至於抗告意旨所指：無異剝奪受刑人減刑之權利；視為減刑後未再定應執行刑，其正確之執行完畢日期無法確定，則日後是否構成累犯，將致生爭議云云。則均與檢察官於本案是否得再行聲請定應執行刑無涉，併此敘明。
六、原審因而認檢察官定應執行刑之聲請，於法未合，應予駁回，依上開規定及說明，並無違誤且屬適當。故本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國98年2月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國98年2月3日
書記官曾允志附表：