裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1724號刑事判決
裁判日期：民國90年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一七二四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡禎松 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第四０六號中華民國九十年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第九四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與不詳真實姓名綽號「 阿文 」之成年男子基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由「阿文」以提供海洛因及其0000－000000號行動電話為購買毒品者之聯絡電話，甲○○負責將海洛因送予購買者及收取價金後再轉交予「阿文」，於販賣海洛因所得之金額達新台幣（下同）五千元時，再分給甲○○五百元之方式共同販賣海洛因。嗣於民國九十年一月二十二日下午四時三十一分許，丙○○（經送勒戒後為不起訴處分）以其所有之0000000000號行動電話撥打上開「阿文」之行動電話，以新台幣（下同）二千元之代價，向「阿文」購買海洛因一包，二人並於電話中約定在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號永裕超市前交易，「阿文」即通知甲○○前往彰化縣大鄉大崙村公墓旁，並交待甲○○將二千元之海洛因一包（送驗後驗餘淨重０．三六公克，包裝重０．三０公克）送往上開約定地點交付予丙○○並收取二千元，甲○○於同日（起訴書誤載為同年一月十七日）下午五時十分許，到達前開約定地點永裕超市前，將海洛因交予丙○○並收取二千元後，適因外出查緝賭博案之彰化縣警察局溪湖分局員警乙○○等四人發現甲○○及丙○○行踪有異，下車臨檢而當場查獲，並自丙○○手上扣得上開毒品一包，自甲○○手上扣得丙○○交付購買毒品之二千元。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有與「阿文」共同販賣海洛因之犯行，辯稱被告因罹患髖關節症，朋友拿海洛給被告止痛，案發當天伊是向「阿文」購買毒品，「阿文」叫伊順便幫忙送給丙○○，並給伊一點海洛因抵癮，並未給被告五百元，被告只有拿海洛因給丙○○，並未向其收二千元，扣案之二千元係被告所有要準備購物用，並非丙○○交給被告，被告警訊筆錄係遭刑求所為，並不實在等語。惟查：⑴、右開事實，業據①被告於九十年一月二十二日在警訊中供稱：「警方是於民國九十年元月二十二日十七時十分在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號永裕超市前發現我以海洛因壹小包（毛重零點陸公克）跟丙○○以新臺幣貳仟元正從事毒品交易。當我收到丙○○交付新臺幣貳仟元後，而為警當場查獲。」、「（警方所查獲之毒品來源如何﹖）這些毒品是一名綽號『阿文』之男子於民國九十年元月二十二日十六時許，以他的行動電話打至我的行動電話0000－000000，叫我到大村鄉大崙村公墓旁由『阿文』親自交付海洛因壹小包給我，叫我送到彰化縣○○鄉○村○○路○段○○號永裕超市前給一名叫 強毅 之男子。」、「綽號『阿文』之男子真實姓名、年籍我不清楚。年齡大約三十歲、身高約一七０公分左右。聯絡方式都是以行動電話聯絡。」、「我替『阿文』送毒品給不特定人士約有七、八次之多。每次交易金額累計達新台幣伍仟元，就給我佣新台幣伍佰元。」等語（見彰化縣警察局溪湖分局刑案偵查卷宗）。②、被告於九十年一月二十三日在偵查中供稱：「（為何丙○○說是你拿給他﹖）「阿文」叫我去向丙○○拿錢，但我不認識丙○○。」、「（為何警訊說你拿毒品給陳﹖）我是那樣講的沒錯，但我沒拿給他，是『阿文』叫我拿給他的，我在二十二日下午四、五點時拿給他的，警訊中講的實在。」、「（錢如何拿給『阿文』﹖）約好在公墓等。」、「（你賣第幾次﹖）七、八次，都是『阿文』叫我送的。」等語（見偵查卷第三頁反面、第四頁）。③、被告嗣雖在九十年二月十六日偵訊及原審中否認有送毒品給丙○○及向丙○○收取二千元，惟在本院九十年十月二十九日調查程序中供稱：「我當天是去向阿文買毒品海洛因，他叫我順便幫他送海洛因給丙○○。」、「（阿文給你什麼代價﹖）他送我一點點海洛因。」、「（你曾幫他送過幾次海洛因﹖）若我去買海洛因，剛好他不方便去送海洛因，就叫我幫他拿去，他會送我一根香煙的份量，讓我止個癮。」、「（自何時幫他送海洛因﹖）八十九年十一月份左右我開始吸食海洛因，我曾幫他送過四、五次。」、「我已交給丙○○海洛因，．．．」（見本院九十年十月二十九日訊問筆錄），在本院九十年十二月十一日審理庭中供稱：「我是去向丙○○收錢。」等語（見本院九十年十二月十一日審理筆錄）。④、證人丙○○於九十年一月二十二日在警訊中供稱：「警方是於民國九十年元月二十二日十七時十分在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號永裕超市前發現我正以新台幣貳仟元跟甲○○購買海洛因壹小包（毛重零點陸公克），而被警當場查獲。」、「這包海洛因是於民國九十年元月二十二日十七時十分在彰化縣○○鄉○○村○○路○段十二永裕超市前以新台幣貳仟元向甲○○所購得。我是打行動電話0000－000000號向一名綽號『阿文』之男子購買海洛因，而他請甲○○送過來給我。」、「（你是否認識甲○○﹖有無仇恨﹖）我跟他不認識，只是他送毒品來時問我是不是叫強毅。我跟他沒有仇恨。」等語（見彰化縣警察局溪湖分局刑案偵查卷宗），於九十年二月九日在偵查中證稱：「（平時你施用之毒品來源﹖）打電話叫阿文之人拿，阿文均會叫人送過來，每次送來之人均不同，連同查獲這次共三次均不同人送貨。」、「（甲○○只交過這次貨給你﹖）是的。」、「當天（指案發當天）下午四點半左右我先打電話給阿文，約在東西向快速路下交易，我沒有等到人，就又到了超市，這邊再聯絡阿文我的所在，甲○○就過來與我交易。」、「．．只叫我先在那邊等，我在東西向道路等不到人，到了超市再打電話過去，阿文叫我等一下，說馬上有人送來。」、「（警訊實在﹖）實在。」等語（見偵查卷第十四頁）。在原審雖供稱沒有印象是否被告將海洛因交給伊等語，惟仍結證稱：「（九十年一月二十二日是否有向『阿文』購買毒品﹖）有。我是用我的手機在下午四點多打電話給綽號『阿文』的人向他買毒品，我的手機號碼可能是0000000000號，我不知道『阿文』真實年籍，我是在公園認識『阿文』，當天我和『阿文』以電話聯絡約在一家超市交易毒品海洛因。」、「被告拿海洛因給我，我拿二千元給被告。」等語（見原審卷第三九頁、六十一頁反面）。綜核上開被告及丙○○供詞，被告確於丙○○以行動電話撥打「阿文」之行動電話向「阿文」購買海洛因後，交給被告價值二千元之海洛因一包，要被告送至其與丙○○約定地點即永裕超市前交予丙○○並向丙○○收款二千元，甚為灼然。⑵、此外，參以證人即查獲被告與丙○○為毒品交易之員警乙○○、 楊順典 、 謝世源 三人於九十年二月十六日在偵訊中，及乙○○、楊順典、謝世源、 蕭名企 四人在本院結證略以：其四人因外出查辦賭博案件，車子路過永裕超市時，看到被告與丙○○為毒品交易，行跡可疑，因而下車臨檢，由警員 謝名企 在丙○○手中查到扣案海洛因一包，在被告手中查到丙○○交付之二千元，被告及丙○○當場均有承認毒品交易，其四人在警訊中並未對被告及丙○○刑求等語在卷（見偵查卷第二三頁反面、二四頁，本院九十年十一月二十六日訊問筆錄），參以被告在偵查中即已供稱：「（為何警訊說你拿毒品給陳﹖）我是那樣講的沒錯，但我沒拿給他（指丙○○，下同），是『阿文』叫我拿給他的，我在二十二日下午四、五點時拿給他的，警訊中講的實在。」等語（見偵查卷第四頁），丙○○在偵查中亦供稱：「（警訊實在﹖）實在。」（見偵查卷第十四頁），另參以丙○○及被告二人警訊筆錄制作時間分別為同年月二十二日下午十七時四十分起至十八時四十分止，有警訊筆錄在卷可稽，而丙○○在被警查獲後，曾於當日（二十二日）下午五時十二分四十一秒以其所有之上開行動電話撥打0000000000號行動電話通知其父親伊出事了等情，除經丙○○在原審證稱在卷外（見原審卷第六一頁），並有遠傳電信股份有限公司（以下稱遠傳公司）風險管制中心傳真函及所附丙○○所有上開行動電話通聯紀錄表等件附在原審卷可稽（見原審卷第四九－五二頁，丙○○與其父親通話紀錄見五一頁），如其遭刑求，豈有機會與其父親通話，足證被告與丙○○在警訊中並無遭刑求，被告辯稱警訊筆錄不實在，丙○○在本院附和被告辯詞改稱伊及被告在警訊中均遭刑求、及阿文在其與被告碰面前已將海洛因交付予伊、被告只是來收二千元（見本院九十年十一月二十六日訊問筆錄），及在原審一度改稱對被告沒印象（見原審卷四十頁）等語，顯均屬卸責廻護之詞，均不足採信，本件被告及丙○○之警訊筆錄內容均屬實在堪以採信。⑶、再查，0000000000號行動電話係被告所使用，0000000000號行動電話為丙○○所使用，0000000000號行動電話係「阿文」所使用一節，業據被告、丙○○坦承在卷，並有遠傳公司函一份在卷可稽（見原審卷四六頁）。再「阿文」於九十年一月二十二日十六時二十四分許，撥打電話予被告時，「阿文」之行動電話基地台位置在彰化縣○○鎮○○路四二之二０號三樓頂，嗣「阿文」於同日十六時三十一分許接受丙○○打來之電話時，其行動電話基地台位置已在彰化縣○村鄉○○村○○路二三之四０號三樓頂，足見「阿文」之位置係○○○鎮○○路附近，○○村鄉○○村○○路附近方向移動；而被告於九十年一月二十二日十六時二十四分許接受「阿文」之電話時，其行動電話基地台位置在彰化縣○○鎮○○○段○○○號，於講完電話時，其行動電話基地台位置已在彰化縣○村鄉○○○路○○○號三樓頂，足見被告之位置係○○○鎮○○○段附近，○○村鄉○○○路附近方向移動，應與「阿文」皆進入大村鄉等情，有遠傳公司之通聯紀錄、台灣大哥大股份有限公司函及所附通聯紀錄附於原審卷可稽（見原審卷第十七、二十、四九頁），益證被告於警訊中自白：「．．．綽號「阿文」之男子於民國九十年一月二十二日十六時許，以他的行動電話0000000000打至我的行動電話0000000000，叫我到大村鄉大崙村公墓旁，由「阿文」親自交付海洛因壹小包給我，叫我送到彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號永裕超市前給一名叫強毅之男子」等語，確與事實相符。⑷、此外，復有白粉一包、現金二千元扣案可稽，扣案白粉一包經送法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分一節，有該局九十年二月二十二日
（00）0（0）00000000號鑑定通知書一紙附在偵查卷（見偵查卷第四五頁）足稽。另被告在警訊供稱替「阿文」送海洛因，如金額達五千元，則由「阿文」分五百元給伊等語，與其在本院供稱替「阿文」送海洛因後，「阿文」會給一點點海洛因供其抵癮等語前後互異，惟如被告送海洛因予購買者後，「阿文」會供應海洛因予被告施用，被告應無如其前開供稱向「阿文」購買海洛因之必要，被告在本院改稱「阿文」送其一點點海洛因抵癮，顯為避重就輕之詞，自以被告在警訊供稱其送海洛因之代價為於出售五千元海洛因後，「阿文」會分五百元給伊等語為可採。另被告在警訊及偵訊中均自白替「阿文」送海洛因七、八次，在本院供稱替「阿文」送海洛因四、五次，惟除本案送海洛因予丙○○該次業據丙○○供稱在卷核與其自白相符外，其餘並無積極證據堪認被告自白與事實相符，是本件認定被告與「阿文」僅有共同販賣一次海洛因犯行，併予敍明。綜上所述，被告在原審辯稱伊案發當天是到永裕超市購物，在本院改稱伊未與「阿文」共同販賣海洛因等語，均係卸責之詞，不可採信，本件事證明確，被告犯行至堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告於丙○○與「阿文」約定買賣海洛因之數量及金額後，將海洛因交付丙○○，並收受丙○○交付之現金二千元，其販賣海洛因之行為，即屬既遂。又扣案之海洛因雖為「阿文」提供，惟被告交付海洛因予丙○○及向丙○○收受二千元之行為，乃販賣海洛因之構成要件行為，自屬販賣海洛因之正犯。被告與綽號「阿文」之成年男子間有犯意之聯絡，及行為之分擔，皆為共同正犯。公訴意旨認被告係幫助犯，且其販賣毒品之行為尚屬未遂，均有未洽，其起訴法條應予變更。又被告持有海洛因之行為，已為販賣海洛因之行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，惟被告僅共同販賣海洛因一次，數量不多，販賣所得二千元，利益不大，亦非全數為其所獲得，縱量處較低刑即無期徒刑，仍屬過苛，法重情輕，爰依刑法第五十九條規定，酌予減輕其刑。原審依據上開理由，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條，並審酌被告之素行、及犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量並犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑十一年六月，及將扣案販賣毒品所得二千元宣告沒收，將驗餘之海洛因一包（淨重０．三六公克，包裝重０．三０公克）宣告沒收銷燬之，並敍明送驗用罄之海洛因已滅失不予宣告沒收銷燬，其認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十年十二月二十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官陳賢慧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國九十年十二月二十七日毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｋ