裁判字號：最高法院86年台非字第348號刑事判決
裁判日期：民國86年11月13日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台非字第三四八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十五年十一月廿九日初審確定判決（八十五年度訴字第一五七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一七○二五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑叄年壹月。
毒品海洛因壹包（淨重零點零貳公克）沒收銷燬。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，只得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院二十五年非字第一○一號判例參照）。查本案被告甲○○曾於民國八十年間因違反肅清煙毒條例之罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三年二月，於八十二年九月廿二日假釋出獄，假釋期間因自八十二年十二月間起至八十三年一月廿八日再連續施用毒品海洛因，復經台灣高等法院以八十三年上訴字第三八七○號判處有期徒刑三年六月確定，並撤銷其假釋而執行其殘刑有期徒刑一年十九日，二罪合計刑期為有期徒刑四年六月十九日，其執行期滿日期為八十八年四月八日，並於八十五年五月十五日再假釋出獄，分別有台灣台北地方法院八十年訴字第二四八二號判決、台灣台北地方法院檢察署八十一年執酉字第二七二二號檢察官執行指揮書、台灣澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、台灣高等法院八十三年上訴字第三八七○號判決、同署八十三年執酉字第六○八七號、八十三年執更酉字第一八五三號檢察官執行指揮書及台灣台東監獄八十五年五月十五日東監教字第○八六四號函在卷可稽，茲該被告基於概括之犯意，自八十五年六月間至同年八月三日，連續在台北市○○○路二段六八巷十一弄八號二樓住家，非法施用毒品海洛因多次，其犯罪時間尚在上揭假釋期間，依法應撤銷其假釋，原審未察竟依累犯論處並加重其刑，其判決顯有適用法則不當之違法。」等語。
本院按累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條定有明文。而假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，只得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定，本院復著有廿五年度非字第一○一號判例可供參照。本件被告甲○○於民國八十年間犯烟毒罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三年二月確定，執行至八十二年九月廿二日假釋出獄，於假釋期間復自八十二年十二月至八十三年一月廿八日間，再犯連續施用毒品罪，經台灣高等法院以八十三年度上訴字第三八七○號判決判處有期徒刑三年六月確定，於八十三年九月廿一日入監執行，應至八十七年三月廿日執行完畢後，又接續執行前案撤銷假釋後殘餘之刑期有期徒刑一年又十九日，二刑期合併共應執行有期徒刑四年六月十九日，執行期滿日期為八十八年四月八日，嗣於八十五年五月十五日再獲准假釋，經依行刑累進處遇條例縮短刑期三十日後，應於八十八年三月九日假釋期滿執行完畢，有台灣台北地方法院八十年度訴字第二四八二號、台灣高等法院八十三年度上訴字第三八七○號判決，台灣台北地方法院檢察署八十一年度執酉字第二七二二號、八十三年度執酉字第六○八七號、八十三年度執更酉字第一八五三號執行指揮書，台灣台東監獄八十五年五月十五日東監教字第○八六四號函，台灣澎湖監獄報請撤銷假釋報告表可稽。而依原判決認定之事實，被告係於八十五年六月至同年八月三日間，連續在其台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號二樓住處，非法施用毒品海洛因多次等情。依此事實，則被告犯本件連續施用毒品罪時，自仍在假釋中，其前犯烟毒二罪所處有期徒刑均尚未執行完畢，依首開說明，自與累犯之構成要件不相符合，原判決竟依累犯論處，顯有適用法則不當之違背法令，案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行改判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月十九日