裁判字號：最高法院86年台上字第6580號刑事判決
裁判日期：民國86年11月13日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六五八○號
上訴人乙○○選任辯護人 黃郁芬 律師上訴人甲○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月三十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第七七六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○於民國八十四年四月十六日凌晨二時二十分許，在台南縣永康市○○路韓城ＫＴＶ唱歌作樂，因認遭 黃詠龍 、 林明憲 等人之欺負，而懷恨在心，乃連絡甲○○、 吳宗翰 （另移由軍事檢察官偵辦）、謝育螢（另案審理）等人至上址會合，並基於共同持有槍枝之犯意聯絡，由謝育螢持具殺傷力之改造玩具手槍一支、土製子彈數發（未具殺傷力），另外由乙○○交付西瓜刀二把分由甲○○及吳宗翰持有，前往黃詠龍等人唱歌之廂房尋仇，乙○○等人進入該廂房後，謝育螢先持槍對天花板射擊一發並喝令黃詠龍等人趴下，黃詠龍因未臥倒，乙○○等四人即基於共同殺人之犯意聯絡，由吳宗翰持西瓜刀向黃詠龍之頸部及身體等部位連砍十餘刀，旋因用力過猛該西瓜刀斷損，詎吳宗翰仍有未甘，自甲○○手中接過另一把西瓜刀繼續砍殺黃詠龍一刀，嗣因甲○○見慘狀畏懼而高呼「警察要來了」，乙○○等人乃四散逃逸，致黃詠龍全身多處割傷，經人送醫急救，幸免罹難等情，因認上訴人乙○○、甲○○等均犯共同意圖供犯罪之用而持有軍用槍枝及殺人未遂二罪，依牽連犯之規定，從一重論處共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠按刑法第五十五條之牽連犯，須以所犯各罪彼此之間互有方法或結果之關係為要件。依原判決認定之事實，上訴人等與吳宗翰、謝育螢係為向黃詠龍、林明憲等人尋仇而會合，於上訴人乙○○交付西瓜刀各一把予上訴人甲○○及吳宗翰，並由謝育螢持改造之玩具手槍朝天花板射擊一槍，喝令林明憲及黃詠龍等人趴下，因黃詠龍不從而未臥倒，始生共同殺人之犯意聯絡，而由吳宗翰持西瓜刀砍殺黃詠龍未遂。則上訴人等於會合之初，至謝育螢持槍射擊天花板之時，原判決並未敍明其有殺人之犯意，嗣後殺人未遂部分，又未持用該槍為犯罪之工具。則上訴人等持有槍枝之行為與殺人未遂之行為，是否互有方法結果之牽連關係，即有疑義。原審未詳予調查說明，遽依牽連犯論斷，難謂適法。㈡又按共同正犯，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為，負共犯之責者，以有意思聯絡為要件。原判決認上訴人乙○○、甲○○應與吳宗翰同負殺人未遂之刑責，係以「按以鋒利之西瓜刀用力加諸人身，可取人性命，以被告等人之年齡、智識程度，應有所認識，被告乙○○竟提供刀械，並夥同前往行兇，而被告甲○○復於吳宗翰之西瓜刀斷損後，復提供另一把其持有中西瓜刀供吳宗翰行兇，足見被告二人與謝育螢、吳宗翰明知彼等所為足致人於死，而仍悍然為之，彼等均有殺人之故意及犯意之聯絡甚明」為其論據（見原判決第四頁，理由二之㈠）。然依原判決事實欄之記載，上訴人乙○○邀集上訴人甲○○及謝育螢、吳宗翰等人會合，並交付西瓜刀予甲○○、吳宗翰二人之初，原判決並未敍明該數人彼此之間有殺人之犯意，則嗣後吳宗翰因黃詠龍未依謝育螢之令趴下，始以上訴人乙○○原已交付之西瓜刀砍殺黃詠龍之時，上訴人乙○○如何與吳宗翰有共同殺害黃詠龍之犯意聯絡，自應詳察審認，原判決未加究明，遽予論罪，已有未合。又依卷內資料，被害人黃詠龍係於原審判決後之八十六年八月二十日，始與上訴人甲○○於原審法院民事庭成立和解，賠償被害人之損害（見原審法院八十六年度訴字第一一號損害賠償事件和解筆錄），而被害人於偵查中、第一審及原審審理時，即一再證稱：「我只看到甲○○有勸阻（吳宗翰砍殺我）」、「吳宗翰的刀斷了，就去搶甲○○手上的刀，甲○○有阻攔吳宗翰搶他手上的刀」、「吳宗翰砍我時，甲○○站在門口拿著刀，吳宗翰要搶他的刀時，甲○○有說警察要來了，趕快走」、「吳宗翰把甲○○手中的西瓜刀搶走，甲○○有說不要不要」等語（見偵卷第十九頁、一審卷第八十八頁、上訴卷第三十四頁、上更㈠卷第四十五頁背面），此項被害人於和解前所為有利於上訴人甲○○之陳述，原判決雖以被害人先後所稱「勸阻」、「阻攔吳宗翰搶他手上的刀」並不相符，而不予採取（見原判決理由之㈡）。然查「勸阻」、「阻攔」均有阻止而不予附和之意，原審遽謂二者意義不符，非無可議；且又未說明其憑以認定上訴人甲○○「提供」另一把西瓜刀予吳宗翰繼續行兇之依據，即論上訴人甲○○應同負殺人未遂正犯之刑責，亦有判決理由不備之違背法令。以上或為本院依職權得調查之事項或為上訴意旨所指摘，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月二十日