裁判字號：最高法院86年台上字第6617號刑事判決
裁判日期：民國86年11月13日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六六一七號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年九月十日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第三十九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第
三一七、一八○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定被告甲○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自民國八十三年六月下旬某日起，連續在原判決附表所示之時間、地點，以同附表所示之犯罪方法，均使被害人不能抗拒，強行劫取被害人如同附表所示財物，並強姦被害人。當時之被告係暫租高雄市○○區○○○路○○○號十七樓二十三室居住，因據報非法持有槍械及販賣毒品，於同年十二月三十日十四時許，為高雄市政府警察局及法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）人員，持台灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，查獲槍、彈、毒品及其所有供強劫而強姦時所用之摺疊刀、美工刀各壹支，暨被告因強劫強姦而取得之如原判決附表編號三楊姓女子裸照二張。嗣警方為查證前揭贓物流向，分別於八十四年一月五日及同月十八日借提偵訊。同年一月十八日借提偵訊完畢解還台灣屏東看守所途中，承辦本件之警員陳○清，因尚有女子裸照二張（指前揭楊姓女子）未被領回，於車上乃質問被告該二張裸照是否其女友照片，為何迄未領回，趕快通知前來具領，茍該照片係犯案之被害人，務必據實供述，被告遂於犯行未被發覺前，向陳○清自首其另犯有強劫強姦罪，警方乃據以於同年一月二十六日借提被告，並查證其自首強劫強姦犯行之被害對象，而獲悉上情，被告並願接受裁判等情。因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之科刑判決，改判論處被告甲○○連續強劫而強姦，累犯罪刑，固非無見。
惟查刑法第六十二條所謂自首以對於未發覺之罪，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首。本件原判決附表編號二之被害人葉姓女子於八十四年一月二十六日十六時之警訊筆錄，指其於八十三年八月二十五日下午二時十分許，在租住之高雄市○○區○○○路○○○號九樓六室睡覺，被甲○○強劫強姦，已向高雄市政府警察局新興分局中山路派出所報案云云（見八十四年度偵字第○三一七號卷第一三六、一三七頁），原審並未就此予以調查。且被告經高雄市政府警察局刑事警察大隊借提查證先後三次，即八十四年一月五日、一月十八日及一月二十六日，據卷內警訊筆錄之製作人，第一、三次為偵查員陳○清，第二次為偵查員侯○雄及屏東縣調查站調查員陳○璋（見同上偵查卷第三十一、三十二、六十八至七十、一三三至一三五頁）。被告於第一、二次借提外出查證時，均未申告其有本件此部分之犯罪事實，直至第三次借提外出查證時，始行供出。然第二次借提外出查證之警訊筆錄既非證人陳○清所製作，則其究有無參與第二次之借提查證及解還工作，自有查明之必要，果該證人陳○清並未參與，則其於原審所證八十四年一月十八日借提甲○○偵辦竊盜案，於偵訊完畢解還途中，質問其尚未領回之上述裸照（指楊姓女子），始主動供出強劫而強姦犯行，並於同年一月二十六日為第三次借提時自動帶同警、調人員至原判決附表編號一至四所載地點查證之語，是否真實，即非無疑竇。原審並未傳訊證人即製作第二次借提被告警訊筆錄之偵查員侯○雄及調查員陳○璋予以查明，遽採為判決之基礎，認被告合於刑法第六十二條前段自首之規定，予以減輕其刑，自有可議。檢察官上訴意旨執以指摘原判決有證據調查未盡、採證有悖經驗法則與論理法則之違法，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昭瑩法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月十八日
Ｂ