裁判字號：最高法院98年台上字第3568號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三五六八號上訴人甲○○選任辯護人 張豐守 律師上訴人乙○○選任辯護人 林志忠 律師上訴人丙○○選任辯護人 許博堯 律師上訴人丁○○選任辯護人 李慶松 律師上訴人戊○○選任辯護人 陳坤榮 律師上訴人己○○選任辯護人 吳瑞堯 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第七五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第四二四二、五三七四號、九十一年度偵字第一六五三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○（下稱上訴人等六人）部分之科刑判決，於為刑法、貪污治罪條例新、舊法比較，並變更檢察官起訴圖利罪之法條後，改判均論其六人以共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪。甲○○處有期徒刑肆年，褫奪公權參年；乙○○、丙○○各處有期徒刑參年柒月，均褫奪公權貳年；丁○○處有期徒刑參年捌月，褫奪公權貳年；戊○○處有期徒刑參年捌月，褫奪公權貳年；己○○處有期徒刑參年拾月，褫奪公權參年；併均為其他相關從刑之宣告。固非無見。
惟按：（一）未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，為刑事訴訟法第一百五十五條第二項所明定。又「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」同法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項亦分別定有明文，第二審準用第一審之審判程序，其調查證據，即應踐行上開程序，經合法調查，始得採為判決之基礎。原判決採用：⑴證人 蘇依玲 、 許秋月 、 程道中 之證言（見原判決四三、五０、五七、九二頁），⑵共同被告 顏清標 、證人 傅志芳 之偵訊筆錄（見原判決第四二、四三、五七頁），⑶證人即共同正犯丁○○、戊○○於偵查中以證人身分作證之筆錄（見原判決第六九頁）、證人即共同正犯丙○○之證言（見原判決第九一頁）等證據資料，為判決之基礎。然查依原審民國九十八年二月十二日審判筆錄之記載（見原審卷二第二一七至二四一頁），原審審判長並未將上開證據向上訴人等六人及其辯護人宣讀或告以要旨，即逕採為認定上訴人等六人犯罪之不利依據，其所踐行之訴訟程序及採證認事，於法俱有違誤。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾。經查：⑴原判決事實認定：「金錢豹酒店總管理處之收帳員 廖秀華 、海派酒店總務經理吳國禎、假日酒店總會計 陳小鈴 及收帳員 張岳臣 、松園ＫＴＶ酒店負責人 黃竹發 及收帳員 卓桂民 、 李兆峰 、新芳玉酒家負責人黃竹發及收帳員 曾祥益 等人（以上除黃竹發外，均未經起訴），遂分別與設在台中市○○路○段○號一樓之『晉啟飲料店』、台中市○○路○段○號一樓之『金豹餐飲店』、台中市○○路○○號之『集資莊飲料店』、台中市○○路○段○○○號四樓之『慶聯飲料店』、台中市○○路○段○○○○號一樓之『聯膳餐廳』、台中市○○路○○○號底層之『中美餐廳』、台中市○○路○○○號六樓之四『東海飲食店』、台中市○○路○○○號五樓之四之『東方飲食店』、台中市○○路○○○號十二樓之『敏章飲食店』、台中市○○路……『人人餐廳』及『保菖飲食店』、『松園料理店』、『竹昇企業社』、『新芳玉餐廳』等不詳姓名之各該飲料店、飲食店、餐廳、料理店、企業社之商業負責人、主辦及經辦會計人員及顏清標、 張清堂 、 蔡文雄 、甲○○、 高育鴻 、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○，基於共同之犯意聯絡，出具上述內容不實之收據或統一發票，交給顏清標之議長室助理 吳麗美 （現改名為 吳莉湄 ）、或張清堂之副議長室助理 張靜芳 等辦理核銷。」等語（見原判決第九、一０頁），係認定上開酒店經辦會計或收帳之人員與顏清標、張清堂、蔡文雄、乙○○等基於共同之犯意聯絡，出具上述內容不實之收據或統一發票，交給議長或副議長之助理辦理核銷等情。與其理由說明：「上開金錢豹系列酒店、海派系列酒店、假日酒店，既均未以上開店名申請設立登記，另豐原市新芳玉酒家、松園ＫＴＶ酒店亦未以上開店名申請設立登記，則其等未以上開酒家、酒店之名義開立發票，自屬不得不然，應不待被告顏清標等人指使，本案亦無事證足以證明被告顏清標、張清堂、蔡文雄等人，曾指示上開金錢豹酒店、海派酒店、假日酒店、松園ＫＴＶ酒店、及新芳玉酒家經辦會計或收帳之人員，以不實餐廳之名義開立收據或統一發票，公訴人此部分指訴，應有誤認。」（見原判決第八０頁）另謂：「上開金錢豹系列酒店、海派系列酒店、假日酒店、新芳玉酒店、松園ＫＴＶ酒店，均未以上開店名申請設立登記，並均以其等所申請設立登記之上開商號店名，對外開立消費收據或發票，此與經營酒家、酒店業者為避稅或逃稅，而以餐飲店名義辦理設立登記之陋習相符。本案並無事證足以證明共同被告顏清標、張清堂、蔡文雄等人，或被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人，曾指示上開金錢豹酒店、海派酒店、假日酒店、松園ＫＴＶ酒店、及新芳玉酒家經辦會計或收帳之人員，以不實餐廳之名義或不實內容、金額之事項開立收據或統一發票。因此原審（指第一審）判決認被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人，與上開酒店之商業負責人或主辦或經辦會計人員，就違反商業會計法第七十一條第一款之罪部分共同實施（行）犯罪，而為共同正犯，容有可議。」等語（見原判決第一０七、一０八頁），並不一致。其事實記載與理由說明，即有矛盾。⑵原判決事實先係認定：「……知情並有犯意聯絡之吳麗美、張靜芳（由檢察官另案偵辦）即憑認上開酒店、酒家提供之消費本票及消費明細簽帳單上，顏清標、張清堂、蔡文雄、甲○○、戊○○、高育鴻等人之簽名，確認為議長顏清標、張清堂與蔡文雄等人之消費帳款無誤後，將上述內容不實之統一發票及收據粘貼在『台中縣議會粘貼憑證用紙』正面下方之原始憑證欄內」等語（見原判決第一０頁）。後則載述：「由不知情之台中縣議會副議長室助理張靜芳，及不知情之主任秘書室助理將上述統一發票、用餐人員名單等文件，在台中縣議會預算科目『議事業務－業務管理－業務費』項下，以『業務聯繫逾時用餐』用途之名義，製作台中縣議會粘貼憑證用紙……」等情（見原判決第一七頁）。而其理由先稱：「被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○與共同被告顏清標、張清堂、蔡文雄、高育鴻及 陳清祥 、吳麗美、張靜芳等人之間，就……實際參與有關利用職務上之機會詐取財物罪、行使公文書登載不實罪、行使業務上文書登載不實部分，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。」（見原判決第一０五頁）。後卻謂：「被告等利用不知情吳麗美、張靜芳、 王月玲 等申報核銷，係間接正犯。」等語（見原判決第一０六頁）。其事實、理由前後齟齟，均有判決理由矛盾之違法。（三）犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第九條第一項定有明文；又共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就各共同正犯所得財物固應合併計算，全部追繳，始為合法，然若其中部分財物已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳之諭知。原判決認定丙○○在金錢豹系列酒店、海派系列酒店、新芳玉酒家、松園ＫＴＶ部分，與顏清標（原審另案審理中）等人共同利用職務上之機會，詐取之財物總額為新台幣（下同）八十四萬八千七百九十二元等情。而依卷內資料，丙○○於九十六年一月三十一日郵寄支票予台中縣議會，繳回上開所得財物中之十九萬八千七百元（見原審卷一第三五、三
六、三八頁），原判決未審酌丙○○已將部分款項繳回台中縣議會，如已轉送被害人台中縣政府，即應將該部分扣除，遽逕就全部金額為追繳、發還被害人之諭知，難謂適法。（四）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定「……顏清標等人即以此方式，連續利用職務上之機會，以內容不實之統一發票、用餐名單，……共同製作內容不實之粘貼憑證用紙，作為會計憑證，持向台中縣政府詐取財物，用以核銷應自行負擔之假日酒店之檯費及出場費，……丁○○部分為一百一十七萬零九百三十三元。」等情（見原判決第二０至二一頁）。惟關於認定八十九年二月二十八日在假日酒店消費九萬八千元，而以保菖飲食店名義開立同年十月三十一日之同額統一發票詐領款項部分，依其附表壹編號三第三十一項所列「消費人員名單」一欄載為「本件缺（統一）發票及逾時用餐人員名單」，「卷證位址」欄則記載「無」（見原判決第一九九頁）。則此部分究竟憑何事證而為認定？原判決並未敘明其所憑之證據及理由，併有判決理由不備之違法。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月三十日
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