裁判字號：最高法院96年台上字第5393號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五三九三號上訴人甲○○選任辯護人 陳博文 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月十五日第二審判決（九十三年度少連上訴字第八七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第五二七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、果若如被害人Ａ女（姓名、年籍資料詳卷）所言，Ａ女與上訴人係經由網路交友而認識，案發當日初次見面，上訴人一見面在其汽車上即抱住Ａ女並吻Ａ女，Ａ女緊張即稱要買東西而下車，則Ａ女為何又再度上車，如上訴人違反Ａ女之意思而以手指戳進Ａ女之陰道，Ａ女為何不在人來人往之大馬路上呼救，事後又再度與上訴人見面，足見Ａ女所言有違常情。㈡、Ａ女於偵查中稱上訴人以手插入其陰道內，伊不知時間持續多久云云；Ａ女於第一審陳稱伊不確定上訴人有無以手插入伊陰道內，僅有怪怪的感覺，當時伊不會痛、沒有流血及流奇怪之液體等語；證人即承辦警員李○○於第一審證稱：警詢時上訴人只說有撫摸Ａ女胸部、下體，沒有說以手指或陰莖插入等語，均足證無法確認上訴人有以手指進入Ａ女之陰道。署立新竹醫院函覆原審法院稱Ａ女在該院檢查時未稱上訴人有撫摸其陰蒂等語；證人即新竹市政府社會局社工員葉○○於原審證稱：署立醫院醫師說正常的撫摸都會摸到陰部，法院要醫師全部重新鑑定，醫師無法處理等語。亦可證上訴人應是觸摸Ａ女陰道口附近，才合情理。然原判決單憑Ａ女之片面指述，認上訴人之手指插入Ａ女之性器內，其認事採證顯然違法。㈢、上訴人之認知，陰蒂是在陰道外部，不在裡面，Ａ女於原審亦表示願意到署立新竹醫院檢查其陰蒂是否外露，原審就此未依職權函請檢驗調查，有調查未盡之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載基於性交之犯意，於擁抱、親吻十四歲以上未滿十六歲之Ａ女時，以手伸入Ａ女之褲內，將手指進入Ａ女之性器撫摸Ａ女之陰蒂而為性交之犯行，係以上訴人於警詢時坦承有以手指撫摸Ａ女之陰蒂之行為；證人即承辦本案警員李○○於第一審亦證稱上訴人於警詢有供認以手撫摸Ａ女之陰道口、陰蒂之行為等語；Ａ女亦指述上訴人確有以手伸入其褲內摸其下體之行為，雖其稱上訴人以手指戳進其陰道云云，但Ａ女於第一審又稱不確定上訴人之手指是否有插入陰道內，僅感覺怪怪的等語，故應認上訴人係以手指撫摸Ａ女之陰蒂，未以手指插入陰道內。Ａ女為十四歲以上未滿十六歲之人，有其年籍資料在卷可稽，Ａ女於偵查中稱有告知上訴人其年齡等語；上訴人於警詢及偵查中亦供稱知悉Ａ女就讀國中三年級等語，足見上訴人知悉Ａ女為十四歲以上未滿十六歲之人。按以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之性侵入行為，亦屬性交之行為，刑法第十條第五項第二款定有明文，而女性生殖器之大陰唇之中間凹陷處有二個較小之皮膚皺褶為小陰唇，小陰唇上部包圍著陰蒂，上訴人以手指進入Ａ女之性器陰唇內撫摸其陰蒂之行為，自屬性交之行為。核上訴人所為，係犯刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之行為罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁說明上訴人否認犯罪，所辯為不可採信之理由。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查原判決並未採信Ａ女所指上訴人有以手指插入其陰道內之指述，上訴意旨以Ａ女指稱上訴人以手指插入其陰道之陳述，與事實不符為由，指摘原判決違法，自非合法之上訴理由。證人李○○於第一審已證述上訴人於警詢時已坦承有以手撫摸Ａ女性器之陰道口、陰蒂之行為，上訴人於警詢中亦供認以手指撫摸Ａ女之陰蒂，而陰蒂被小陰唇包住，上訴人以手指撫摸Ａ女之陰蒂行為，自係以手指進入Ａ女性器之性交行為，原判決已說明其論斷之理由，並非僅以Ａ女之指述，認定上訴人犯罪，上訴意旨否認有撫摸Ａ女陰蒂犯行，為事實上之爭辯，並謂原判決僅以Ａ女之指述，遽認上訴人犯罪云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法之上訴理由。原審曾函請署立新竹醫院檢查Ａ女之陰蒂有無肥大外露之情狀，惟Ａ女之家屬以恐對Ａ女造成二度傷害為由，不願接受此項檢查，有該院九十四年一月十二日新醫歷字第０九四０００００四六號函在卷可稽，而上訴人亦未聲請為此項鑑定，上訴人在原審憑空指稱Ａ女之陰蒂可能外露云云，為原審所不採，原審認不須就此再行調查，此為調查證據職權及認事之合法行使，尚難指有調查未盡之違法。至於其他上訴意旨均係就原審認事、採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十二日
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