裁判字號：最高法院96年台上字第5356號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五三五六號上訴人甲○○
號（另案在台灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第九四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六三００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於同年七月三十日執行完畢釋放。九十二年間，又因施用第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定，九十三年八月十四日執行完畢。再於九十四年間，因施用第二級毒品案件，經同法院判處有期徒刑六月確定，九十四年三月十四日易科罰金執行完畢，猶不知戒絕，復於九十五年七月三十日晚上十時許，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○號住處，將海洛因粉末攙入美娜水，以針筒注射之方式施用海洛因一次等情。爰維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回其於第二審之此部分上訴，已綜合全部卷證資料，敘明其憑以認定之證據及理由，從從式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按集合犯，係立法者就具有反覆實行特性之犯罪，藉由客觀犯罪構成要件，涵括數個犯罪行為，而僅為一次刑法評價之犯罪。至施用毒品行為，原因不一而足，其多次施用毒品，未必均出於一個意思決定；且衡之毒品危害防制條例第十條施用毒品罪之構成要件，亦無從認立法者本即預定該犯罪之本質，必係多數同種類行為反覆實行之集合犯行。再依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則，刪除連續犯及含連續性質之常業犯等相關規定，則修正刑法施行後，如將施用毒品之複數行為另視之為集合犯，評價為包括一罪，即有悖於立法本旨，自應回歸刑法上行為單、複數之認定，分別論罪科刑，始為適法。原判決謂施用毒品行為，具有反覆實施之特性，本質上屬集合犯，固有誤解；惟認上訴人另於九十六年二月二十日施用海洛因，經檢察官移送併辦部分（九十六年度偵字第二九二五號），與其於九十五年七月三十日所為本件施用海洛因犯行，時間相距六、七個月之久，顯係分別起意為之，自非起訴效力所及，無從併予審理（見原判決第五頁第二十一行至第七頁第三行），則無違誤。上訴意旨仍執陳詞辯解，漫稱上訴人於九十六年二月二十日施用海洛因，與本件犯行有集合犯關係，應併予審理等語，據以請求擴張認定其犯罪事實，顯非為自己之利益而上訴，與上訴制度本旨相違，復憑己見指摘原判決未併加審理為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於施用第二級毒品部分，係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃上訴人猶就此部分提起上訴，於法不合，併應駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十五日
Ａ