裁判字號：最高法院96年台非字第264號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二六四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月十五日第二審確定判決（九十五年度上訴字第二八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第八一一九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決為當然違背法令，亦為同法第三百七十九條第十款所明定。經查原確定判決雖以：本案起訴之被告甲○○於民國九十四年九月十七日施用第一級毒品 海洛英 部分，及檢察官就本案第一審判決上訴時所指與移送併辦之被告另連續於九十四年十二月八日施用第一級毒品海洛英部分，均與業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十四年八月八日以九十四年度毒偵字第三七四六號聲請簡易判決處刑書聲請簡易判決處刑，並經台灣高雄地方法院於九十四年八月三十一日以九十四年度簡字第五一五九號判決判處罪刑，而於九十五年四月二十八日上訴管轄之第二審高雄地方法院合議庭，尚在該院九十五年度簡上字第四六一號案審理中之案件，具有連續犯之裁判上一罪關係，為前案起訴效力所及，本案係重行起訴云云，撤銷第一審判處罪刑之判決，諭知公訴不受理。惟查：台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十四年八月八日以九十四年度毒偵字第三七四六號聲請簡易判決處刑書聲請簡易判決處刑者，係被告於九十四年四月三十日二十時許回溯七十二小時內施用『第二級毒品安非他命』之犯行，並未就施用『第一級毒品海洛英』犯行聲請簡易判決處刑（該案之台灣高雄地方法院九十四年八月二十一日九十四年度簡字第五一五九號確定判決業經最高法院九十六年度台非字第五０號判決撤銷），有該案卷可稽。原確定判決未就台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十四年度毒偵字第三七四六號聲請簡易判決處刑書所述之犯行是否確為施用第一級毒品海洛英，遽認本案及檢察官上訴所指且移送併辦部分均與之有連續犯之裁判上一罪關係，為前案起訴效力所及，本案係重行起訴，撤銷第一審判決，諭知公訴不受理，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。經查本件被告前於九十四年四月三十日二十時許回溯七十二小時內因施用第二級毒品安非他命及施用第一級毒品海洛英，經警方查獲移送後，台灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告施用第一級毒品海洛英部分，為台灣高雄地方法院於九十四年四月二十九日宣判之九十四年度訴字第一一四三號判決（於同年五月二十七日確定）既判力效力所及，於同年五月八日以九十四年度偵字第三七四六號予以不起訴處分，同日並就被告施用第二級毒品安非他命以同一案號予以起訴。嗣台灣高雄地方法院簡易庭先於同年八月三十一日以九十四年度簡字第五一五九號簡易判決，就被告上開施用第一級毒品海洛英犯行予以判處有期徒刑六月，被告不服提起上訴，因上訴逾期，經台灣高雄地方法院以九十五年度簡上字第四六一號駁回上訴。後因最高法院檢察署檢察總長發現上揭九十四年度簡字第五一五九號簡易判決所論處被告施用第一級毒品海洛英犯行業經檢察官予以不起訴處分確定，並未經起訴，乃對該確定判決提起非常上訴，經本院以九十六年度台非字第五０號將原判決撤銷確定在案。其後台灣高雄地方法院簡易庭再於九十五年二月二十日以九十四年度簡字第五一五九號簡易判決，就被告上開施用第二級毒品安非他命犯行（含嗣後檢察官移送併辦部分）判處有期徒刑六月，有各該不起訴處分書、起訴書、判決等附卷可憑。顯見被告於九十四年四月三十日二十時許回溯七十二小時內施用第一級毒品海洛英犯行，並未經檢察官起訴，乃原確定判決竟以本案被告於九十四年九月十七日所犯施用第一級毒品海洛英犯行，與前案（即台灣高雄地方法院九十四年度簡字第五一五九號簡易判決）被告施用海洛因之行為具有連續犯之裁判上一罪關係，為前案起訴效力所及，乃檢察官重行起訴，因而撤銷第一審有罪判決，改判諭知不受理，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。次按案件本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決，其將來是否再行起訴，及應為實體判決之結果如何，尚不可知，而諭知不受理後，本件訴訟即因而終結，自難認其違誤之不受理判決，於被告不利。是本件因原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於諭知不受理之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十六日
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