裁判字號：臺灣屏東地方法院111年智訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國111年06月28日
裁判案由：詐欺等
臺灣屏東地方法院刑事判決111年度智訴字第1號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告李敏稱上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4028號），因被告於本院中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
又以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內完成法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。
扣案仿冒「ITO」商標捲筒式洗臉巾參拾肆件及抽取式洗臉巾拾參件，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知「ITO」商標圖樣（商標註冊審定號：00000000號)係由日商ITO有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於紡織品製洗臉毛巾、紡織品製毛巾等商品，現仍在商標專用期間內，未經該商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，或明知為上開商品而為販賣或意圖販賣而持有、陳列。竟意圖為自己不法之所有及基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財及透過網路方式販賣侵害商標權商品之犯意，未經商標權人之授權或同意，於民國109年2月前某日某時許，在其當時位於屏東縣○○鄉○○路○段000號之住處，使用手機連結網際網路，先向不詳之人以每件人民幣13元之價格，購入數量不詳印有上開商標之仿冒「ITO」捲筒式洗臉巾及「ITO」抽取式洗臉巾後，再於其架設之「艾夏米團購網」網站及蝦皮拍賣網站（帳號「lala102325」【申登人甲○○】）上，以每件新臺幣（下同）69至89元（依捲筒式或抽取式而定）不等之價格，刊登上開印有仿冒商標之洗臉巾廣告照片之商品販賣訊息，佯稱販賣正品之洗臉巾予不特定人，嗣丁○○（涉嫌違反商標法案件，另經臺灣臺南地方檢察署檢察官為緩起訴處分）、丙○○、乙○○上網瀏覽該販賣訊息後，致丙○○陷於錯誤（丁○○、乙○○並未陷於錯誤），丁○○因而於109年2月20日、同年5月22日、同年8月17日；丙○○因而於109年9月8日；乙○○於109年6月6日起至110年1月2日間某日，分別向甲○○訂購上開商品。嗣因員警偵辦丁○○違反商標法案件時，循線查悉上情，並於110年1月7日持本院核發之搜索票，前往甲○○上開住所執行搜索，當場扣得仿冒上開商標之捲筒洗臉巾34件及抽取式洗臉巾13件（每件均80入）。
二、案經日商ITO有限公司委由京旺公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中均坦承不諱，經核分別與證人丙○○、乙○○、丁○○於警詢中之證述情節相符，且有仿冒之「ITO」捲筒洗臉巾34件及「ITO」抽取洗臉巾13件（每件均80入）扣案為證。此外，復有違反商標法扣押物品對照表、微信對話紀錄、「艾夏米國際批發代購網」網站之網站列印資料、本案販售商品網頁列印資料、蝦皮購物網站之本案販售商品網頁列印資料、「艾夏米團購網」之購買紀錄、本院110年聲搜字第5號搜索票、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單、日本ITO捲筒式洗臉巾鑑定書、日本ITO抽取式棉柔巾鑑定書、鑑定授權書、「艾夏米團購國際代購」臉書列印資料、中華郵政股份有限公司109年12月15日儲字第1090927623號函暨所附資料、通聯調閱查詢單、「lala102325」蝦皮帳號會員資料、交易清單、現場勘查照片、丁○○之存摺內頁影本、網路銀行交易明細擷圖、丁○○之艾夏米國際批發網站交易紀錄、丁○○之line對話紀錄擷圖、經濟部智慧財產局商標檢索系統查詢資料及商標單筆詳細報表證據在卷可稽（分見警卷第3、25至33、37至63、73、83至129、131至143、147、169至205、209頁；偵卷第53、61、69、70頁；本院卷第39頁），足認被告前揭自白均與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不
法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度台上字第834號判決參照）。次按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107年度台上字第907號判決意旨參照）。再按刑法上之詐欺取財罪屬於複行為犯，亦即其行為要素為複數，除行為人施用詐術之行為外，尚須被害人陷於錯誤，並因而為財產交付之行為始足當之。本罪成立與否，在於行為人已無著手實行詐欺犯罪構成要件行為，若行為人已將與事實不符之資訊傳達至被害人，其詐術行為即已完成，被害人是否因此陷於錯誤或為財產交付，並不妨礙詐欺取財罪之成立。換言之，如被害人因行為人詐術之實行陷於錯誤，因而為財產交付，為本罪之既遂犯，固不待言，即便被害人並未因行為人實行詐術誤信為真，但為財產交付，或被害人雖陷入錯誤而為財產交付，惟行為人或第三人並未因此取得者，均僅能論以詐欺未遂罪（最高法院108年台上字第3212號判決意旨可資參照）。
㈡經查，被害人丙○○於警詢陳稱無特別去想買的是仿冒商品等
語（見警卷第69頁）；被害人丁○○於警詢陳稱購買時廠商無提供授權證明或原廠證明文件，亦無其他資料可證明商品之合法性等語（見警卷第163頁）、被害人乙○○於警詢陳稱若知是仿冒商品仍會購買等語（見警卷第79頁）；可知被害人丙○○已陷於錯誤，而被害人丁○○、乙○○未陷於錯誤。是核被告就被害人丙○○部分所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，及刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪；核被告就被害人丁○○、乙○○所為，均係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，及刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪。
㈢被告意圖販賣而持有及透過網路方式陳列侵害商標權商品之
低度行為，均為其透過網路方式販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告就本件3次透過網路販賣仿冒商品之行為，各係以一行為
同時觸犯透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，均為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，就被害人丙○○部分從一重之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪處斷；就被害人丁○○、乙○○部分從一重之以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪處斷。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告就被害人丁○○、乙○○部分，雖均已著手為詐欺取財之販
賣仿冒商品行為，然因渠等均未陷於錯誤，尚難認其上開詐欺行為成功而為未遂，依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源功用
，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始令該商標具有代表一定品質之效，被告販售仿冒商標之商品，並佯為真品，非僅造成購買者蒙受損失，復侵害商標權人潛在市場利益，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，致合法商品之信譽與品質受質疑，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際名聲，行為應予非難，惟被告各次得款金額不高，犯罪情節及所生損害尚非重大；並念及被告犯後終能坦承犯行，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、侵害商標權之商品數量、告訴人損害金額，暨被告自承為大學肄業之智識程度，現無業，於家中照顧中風之父親，以其老人年金為生，已婚，育有1名未成年子女（見本院卷第136頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其因一時失慮，而罹刑典，且於本院審理中坦承犯行，並與被害人丁○○達成和解，有本院和解筆錄在卷可參，是其歷此刑之宣告後，應已知警惕，且綜合考量其生活、工作狀況、家庭環境，本院認前所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告確知悔悟，並敦促其能建立其守法觀念以預防再度犯罪，本院因認除上開緩刑之宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告於判決確定後1年內，完成法治教育課程2場次，以觀後效。又因本院對被告為刑法第74條第2項第8款之宣告，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另被告如有違反上開負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告。
四、沒收㈠侵害商標權之物：
按侵害商標權、證明標章或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，為商標法第98條所明定。查扣案仿冒「ITO」商標之仿冒捲筒式洗臉巾34件（每件80入）及抽取式洗臉巾13件（每件80入），均係侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條之規定，予以宣告沒收之。
㈡犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告於本院中供稱其本案犯罪所得約5、6仟元等語（見本院卷第91頁），因查無其他證據可證被告本件未扣案犯罪所得之確切數額，故採較有利之認定，從而認定被告本件犯罪所得為5仟元，且未扣案，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官曾馨儀到庭執行職務。中華民國111年6月28日
刑事第六庭法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月28日
書記官林依靜附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
商標法第97條：
明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。