裁判字號：最高法院102年台上字第2269號民事判決
裁判日期：民國102年11月27日
裁判案由：請求返還土地等
最高法院民事判決一○二年度台上字第二二六九號上訴人 吳陳棍
吳輝宗 共同訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 鄭家豪 律師被上訴人臺南市政府法定代理人 賴清德
參加人財政部國有財產署法定代理人 周後傑 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國一○一年十一月二十日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年度上字第一八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人起訴主張：坐落台南市○○區○○段○○○○號土地為伊所有，同段三二九、三三六之三地號土地為中華民國所有，伊為管理機關。上訴人吳陳棍、吳輝宗未經伊同意，復無正當權源，吳輝宗占用系爭三二七地號如原判決附圖（下稱附圖）Ａ部分土地（面積三○點六八平方公尺）搭建檳榔攤之地上物。吳陳棍占用系爭三二九地號如附圖Ｃ部分土地（面積八二點五五平方公尺）興建房屋，占用系爭三三六之三地號如附圖Ｄ部分土地（面積六九點九三平方公尺）搭蓋瓜棚之地上物，均屬無權占有。且依社會通常觀念，上訴人等同時受有相當於租金之不法利益，致伊受有損害，並應按月給付伊相當於租金之損害金。爰本於物上請求權及不當得利法律關係，求為命：⑴吳陳棍將附圖Ｃ、Ｄ地上物拆除，將該部分土地交還伊。給付伊新台幣（下同）十七萬八千二百六十四元，及自民國九十九年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自九十九年一月一日起至交還附圖Ｃ、Ｄ土地之日止，依序按月給付伊一千六百十七元、一千三百六十九元之損害金。⑵吳輝宗將附圖Ａ地上物拆除，將該部分土地交還伊。給付伊四萬六千五百六十九元，及自九十九年一月一日起至交還土地之日止，按年息百分之五計算之利息；暨自九十九年一月一日起至交還土地之日止，按月給付伊六百零一元損害金之判決（被上訴人對吳陳棍、吳輝宗等逾上開部分之請求，業經第一、二審判決敗訴確定；其餘未繫屬本院者，亦均不予贅述）。就吳陳棍之反訴則以：吳陳棍並非以行使地上權意思占有系爭三二九、三三六之三地號土地，無因時效取得地上權之情事，其反訴請求確認就系爭三二九、三三六之三地號土地之地上權登記請求權存在，伊應容忍其為地上權登記，無理由等語，資為抗辯。
上訴人吳輝宗則以：附圖Ａ地上物係由吳陳棍起造後，借伊經營中古冷氣買賣之用，伊並非該地上物之起造人，並無拆除權限；吳陳棍另以：伊於四十五年間即以行使地上權意思，持續占有系爭三二九、三三六之三地號土地興建房屋及地上物，迄今逾五十年，已因時效而取得地上權，並於九十八年十二月二十五日向地政事務所聲請為地上權登記。伊占有系爭三二九、三三六之三地號土地既有正當權源，被上訴人請求伊拆屋還地並無理由各等語，資為抗辯。吳陳棍並反訴聲明求為確認就系爭三二九、三三六之三地號土地之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍伊為地上權登記之判決。
原審以：按民法第七百六十七條第一項規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。系爭三二
七、三二九、三三六之三等三筆地號土地分別為被上訴人所有或管理之土地。被上訴人主張吳輝宗搭蓋附圖Ａ之檳榔攤，無權占用該部分土地，雖為吳輝宗否認；惟附圖Ａ地上物（檳榔攤）之外觀設有「建成冷氣冷凍、保養維修安裝」之招牌，而由吳輝宗經營中古冷氣買賣乙節，有勘驗測量筆錄、照片可憑，且為吳輝宗所自認。復依中華電信股份有限公司函附「市內電話業務申請書」之記載，吳輝宗於八十七年五月二十六日即就「台南市○○區○○○路○○巷○號」住址申設電話。至證人 吳和祥 之證述，僅能證明吳陳棍亦係附圖Ａ地上物之占有人而已，無法證明吳陳棍即為附圖Ａ地上物之起造人。上訴人等抗辯附圖Ａ地上物係由吳陳棍搭建乙情，均不足採；被上訴人請求吳輝宗將附圖Ａ地上物拆除，交還該部分土地，及給付如聲明所示損害金之本息，核屬有據。至吳陳棍抗辯其自四十五年八月二十四日將戶籍遷入附圖Ｃ房屋居住乙情，並未舉證證明。復依台灣自來水股份有限公司及警察局函覆結果，足認吳陳棍係於六十二年期間占用該土地。再參以證人 施仙助 之證述，堪認吳陳棍係自六十二年八月四日起至九十九年二月六日止持續居住使用附圖Ｃ房屋，且於七十五年間占有附圖Ｄ瓜棚之事實，吳陳棍就附圖Ｃ、Ｄ地上物自有事實上處分權。又依吳陳棍提出之四鄰證明書，僅得證明上訴人吳陳棍占有系爭三二九、三三六之三地號土地已逾二十年，及搭建系爭房屋及地上物之事實，尚不足以認定其係以行使地上權之意思而占有系爭三二九、三三六之三等地號土地。縱吳陳棍於五十幾年間自訴外人受讓土地之承租權後，陸續擴建建物至三二七等地號土地，亦僅能證明吳陳棍於興建系爭建物之初始，即已知悉所占有之土地為他人所有，然仍不足以反證其主觀上係基於行使地上權之意思而占有。吳陳棍既未舉證證明，徒以附圖Ｃ、Ｄ地上物係其興建，並已占有土地逾二十年為由，遽認即係以行使地上權之意思而占有系爭三二九、三三六之三地號土地云云，洵不足採。吳陳棍就系爭三二九、三三六之三地號土地並無占有之正當權源，被上訴人請求其拆屋返地，及給付如聲明所示損害金之本息，亦無不合，應予准許。吳陳棍反訴請求確認就系爭三二九、三三六之三地號土地之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其為地上權登記，則不應准許。因而廢棄第一審所為吳陳棍勝訴部分（⑴准吳陳棍反訴請求確認就系爭三二九地號如附圖Ｃ部分土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其為該部分之地上權登記。⑵駁回被上訴人本訴請求吳陳棍將附圖Ｃ地上物拆除，將該部分土地交還被上訴人。給付被上訴人九萬六千五百零九元，及自九十九年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自九十九年一月一日起至交還該部分土地之日止，按月給付被上訴人一千六百十七元）之判決，改判駁回上訴人吳陳棍在第一審之反訴，及命吳陳棍就附圖Ｃ房屋部分，應予拆屋還地及給付相當於租金之損害金予被上訴人。暨維持第一審所為上訴人吳陳棍、吳輝宗二人上開部分敗訴之判決，駁回其等之上訴，經核於法並無違背。
按地上權為一種物權，主張時效取得地上權者，首須以行使地上權之意思而占有，始克為之。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。吳陳棍就「以行使地上權之意思而占有」之主觀要件並未舉證證明，自不得本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。原審本此見解，駁回吳陳棍反訴請求確認就系爭三二九、三三六之三地號土地之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其為地上權登記之判決，難認有何違背法令。又被上訴人於上訴第二審時，其上訴聲明係求為「原判決不利於上訴人部分廢棄」（見原審卷第九頁），足認係就第一審所為其敗訴判決（本訴及反訴）部分全部上訴之意。其上訴聲明第二項固載為：「上開廢棄部分，反訴原告在一審起訴駁回。」，惟被上訴人於民事上訴理由狀（見原審卷第六九頁反面）已予更正，自無（本訴）上訴不合法情事。上訴論旨指摘原判決違背法令，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十七日
最高法院民事第一庭
審判長法官劉福來
法官高孟焄法官邱瑞祥法官盧彥如法官李文賢本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月九日
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