裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第975號民事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺南地方法院民事判決98年度訴字第975號原告即反訴被告臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 何冠慧 律師複代理人 魏琳珊 律師複代理人 王盛鐸 律師
參加人財政部國有財產局法定代理人 張佩智 訴訟代理人 林秀娟 複代理人 李政學 複代理人 洪明斌 被告即反訴原告 吳陳棍 被告 蔡登進 前列二人共同兼訴訟代理 謝國榮 人被告 吳輝宗 前列四人共同訴訟代理人 熊家興 律師
蔡麗珠 律師 江信賢 律師 曾靖雯 律師前列四人共同複代理人 謝凱傑 律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告吳陳棍應將如臺南縣永康地政事務所複丈日期為民國98年8月28日所示座落於臺南市○○區○○段336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺地上物拆除，並將該部份土地交還原告。
被告吳陳棍應給付原告新台幣81,755元及自民國98年8月18日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告吳陳棍應自民國98年8月18日起至交還上開房地之日止，按月以新台幣1,369元計算之損害金給付原告。
被告吳輝宗應將座落臺南市○○區○○段○○○○號土地A部分面積為30.68平方公尺之地上物拆除，並將該地上物占用之土地交還原告。
被告吳輝宗應給付原告新台幣46,569元，及自民國98年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告吳輝宗應自民國98年8月18日起至交還上開房地之日止，按月以新台幣601元計算之損害金給付原告。
原告其餘之訴及假執行均駁回。
訴訟費用新台幣15,256元由被告吳陳棍負擔新台幣5,180元，由被告吳輝宗負擔新台幣2,540元，餘由原告負擔。
本判決主文第一、二、三、四、五、六項原告勝訴部分得假執行。但就主文第一、二、三項部份，被告吳陳棍如於假執行實施前以新台幣472,478元為原告預供擔保得免為假執行。主文第四、
五、六項部份，被告吳輝宗如於假執行實施前以新臺幣233,327元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
確認反訴原告就坐落台南市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示C部分，面積82.55平方公尺有地上權登記請求權存在。
反訴被告應容忍反訴原告為前項之地上權登記。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用新台幣26,443元由反訴被告負擔新台幣14,316元，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按法人在因合併或其他原因消滅者，應由存續或合併後存續之法人承受其訴訟以前，當然停止，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件原告原為台南縣永康市公所、法定代理人原為 李坤煌 ，嗣於本件訴訟進行中因縣市合併為院轄市而變更為台南市永康區公所，市長則變更為區長 王峻明 ，區公所為直轄市之行政單位，並非公法人，業據原告陳報在案，堪認屬實，原告依法聲明由台南直轄市法定代理人賴清德承受訴訟，揆諸前開規定，應予准許，先予敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別有所明文。復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。經查，本件反訴原告吳陳棍於99年1月6日對原告提起反訴，請求「確認反訴原告就坐落臺南市○○區○○段○○○○號、同段336之
3地號等土地（下稱系爭土地）地上權登記請求權存在」、「反訴被告容忍反訴原告為前項之地上權登記」（見本院卷一第119頁），主張其就上開系爭土地自已因時效而取得地上權，且反訴原告即被告業已於98年12月25日向台南縣永康地政事務所聲請地上權登記，惟經反訴被告主張反訴原告係無權占有上開系爭土地，從而，反訴原告基於其為系爭土地占有人之地位，自有確認反訴原告對反訴被告管理之系爭土地有地上權存在之確認利益，兼以反訴原告符合提起反訴之要件，又無上述不得提起反訴之情況，則依上開法律規定，應予准許，合先敘明。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告原起訴請求：㈠被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應將座落於臺南市○○區○○段
327、329、332之2、333、334及336之3地號土地上如附圖所示紅色部分面積（詳細位置及面積待測量後更正）拆除，並將該部份土地交還原告。㈡被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應給付原告新台幣（下同）30萬及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開房地之日止，按月以5仟元計算之損害金給付原告。嗣於98年10月20日具狀追加被告吳輝宗，並於98年12月8日具狀將聲明更正為：㈠被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為98年8月28日所示座落於臺南市○○區○○段○○○○號土地Bl及B2部分面積各為3.32平方公尺：329地號土地C部分面積為82.55平方公尺；336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺拆除，並將該部份土地交還原告。㈡被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應給付原告376,500元及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開房地之日止，按月以6,311元計算之損害金給付原告。㈣被告吳輝宗應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為98年8月28日所示座落於臺南縣永康市○○段○○○○號土地A部分面積為30.68平方公尺拆除，並將該部份土地交還原告。㈤被告吳輝宗應給付原告93,506元及自本書狀膳本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈥被告吳輝宗應自本書狀繕本送達之翌日起至交還上開房地之日止，按月以1,566元計算之損害金給付原告；嗣又於99年8月31日具狀將聲明更正為：㈠被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為98年8月28日所示座落於臺南市○○區○○段○○○○號土地Bl及B2部分面積各為3.32平方公尺：329地號土地C部分面積為82.55平方公尺；336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺拆除，並將該部份土地交還原告。㈡被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應給付原告378,665元及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開房地之日止，按月以6,311元計算之損害金給付原告。㈣被告吳輝宗應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為98年8月28日所示座落於臺南市○○區○○段○○○○號土地A部分面積為30.68平方公尺拆除，並將該部份土地交還原告。㈤被告吳輝宗應給付原告94,000元及自本書狀膳本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣又於100年6月7日辯論期日將聲明更正為：㈠被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為98年8月28日所示座落於臺南市○○區○○段329地號土地C部分面積為82.55平方公尺；336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺拆除，並將該部份土地交還原告。㈡被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應給付原告378,665元及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開房地之日止，按月以6,
311元計算之損害金給付原告。㈣被告吳輝宗應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為98年8月28日所示座落於臺南市○○區○○段○○○○號土地A部分面積為30.68平方公尺拆除，並將該部份土地交還原告。㈤被告吳輝宗應給付原告94,000元及自本書狀膳本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬追加、縮減或擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
四、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文，而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言，最高法院51年臺上字第3038號判例可資參照。
又按受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，又參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，同法第67條、第63條分別定有明文。查本件被告吳輝宗、蔡登進、吳陳棍及謝國榮占用原告管理之系爭座落於臺南市○○區○○段327、329、336之3地號土地（下稱系爭土地），因原告認被告等係無權占用系爭土地而提起本訴訟，訴外人財政部國有財產局原係系爭土地之管理人，則本件訴訟之勝敗與否，與訴外人財政部國有財產局有法律上之利害關係，其私法上之地位將因原告敗訴而受不利益，為此本院依職權通知財政部國有財產局；財政部國有財產局於99年7月13日本院言詞辯論時 陳明 參加本件訴訟，自無不合。
乙、實體部分
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條前段及中段定有明文。本件被告等未經原告之同意文亦無其他法律權源，卻佔用如附圖所示紅色部份面積，顯屬無權占有，從而，原告自得依前揭民法規定，請求被告將地上物拆除，並將占用部份土地返還原告。又「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條訂有明文。本件被告未經原告之同意，亦無其他法律權源，卻擅自占用系爭土地建蓋地上物等，顯屬無法律上之原因而受利益，顯無法律上原因而受利益，並因而致原告受有相當於租金之損害，從而，原告自得依前揭民法規定，請求被告將其所受之利益返還予原告。再按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息百分之10為限」、「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋準用之」，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。然被告謝國榮等人並未經原告同意，亦無合法之權源，顯屬無權占有。原告曾於98年4月17日發函通知被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮等三人等人自行拆除，惟被告等均拒不置理。經查：
㈠查坐落臺南市○○區○○段327、329、及336之3地號土地，
其中329地號及336之3地號土地為中華民國所有，原告為該筆土地之管理機關，系爭327地號土地為永康區所有之土地，有土地登記謄本可稽；系爭329地號及336之3地號土地雖為中華民國所有，然行政院已准予原告撥用前開系爭二筆土地，有行政院民國（下同）98年3月20日院受財產接字第0980006875號函可稽，被告等則無任何權源占有系爭土地。
㈡有關各被告占有部分之說明如下：
⒈被告吳輝宗於臺南市永康區地政事務所複丈日期98年8月28
日所示臺南市○○區○○段○○○○號土地A部分，以搭蓋檳榔攤方式占有，此有鈞院向中華電信股份有限公司調取之98年
9月17日函復檳榔攤招牌所示之電話號碼裝機人即為被告自明。
⒉另被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮等三人占有系爭土地329地
號土地C部分面積為82.55平方公尺；336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺。理由如下：
⑴從證四之蔡登進與吳陳棍切結書中提及「願於97年10月31
日前自行搬遷位於永康市○○段327、332、333及334號等四筆市有地部分土地占建物…」、「願賠償貴所拆除之費用及補繳五年之補償金」，可知被告蔡登進、吳陳棍確已占有系爭土地327地號5年。
⑵系爭土地中329地號土地C部分面積為82.55平方公尺部分
為房屋，依證四切結書提及願於97年10月31日前自行搬遷位於○○區○○段327、332、333及334號等四筆市有地部分土地占建築物，從329地號土地C部分面積82.55平方公尺現場照片可知原來被告等同意拆除之不動產係一整體，且被告等又主張時效取得地上權（原告否認），均可證明被告等占有。
⑶有關被告謝國榮部分，其於鈞院98年8月28日勘測時自承
「房屋是我搭建的，貨櫃也是我的」，足證系爭土地均遭謝國榮以房屋及貨櫃占有中，且從證五之房屋稅籍證明書，可知房屋稅起課年為94年7月，謝國榮又為納稅義務人且稱係其搭建，自可證明係其占有中且已占有超過5年。
⒊依臺南市永康區地政事務所複丈得知被告蔡登進、吳陳棍及
謝國榮等占有329地號土地C部分面積為82.55平方公尺；336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺，共計152.48平方公尺；申報地價為每平方公尺4700元，則年租金為71,665元〈計算式：（82.55＋69.93）4700＝71665〉，5年之租金為358,325元；故系爭3筆土地5年相當於不當得利租金共計為378,665元，此為訴之聲明第二項所請求之計算方式。
⒋被告吳輝宗占有系爭327地號土地部分面積為30.68平方公尺
，申報地價為每平方公尺6128元，則年租金為18,800元（計算式：30.686128/10＝18800）；5年之租金為94,000元，此為訴之聲明第五項所請求之計算方式。
⒌至訴之聲明第三項及第六項則為月租金，原告亦因渠等持續
占有而無法使用系爭土地，而繼續受有相當於租金之損害，是原告自得民法第179條之規定請求被告，按月以月租金分別為6311元〈計算式：（4068＋71665)/12＝6311〉，及1566元（計算式：18800/12＝1566）之損害金，以維權益。
㈢不當得利之計算說明如下：
⒈依臺南市永康區地政事務所複丈得知被告蔡登進、吳陳棍及
謝國榮等占有329地號土地C部分面積為82.55平方公尺；336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺，共計152.48平方公尺；93年申報地價為每平方公尺4641元，前開系爭2筆土地96年申報地價為每平方公尺4700元，則93年1月至98年12月共5年之租金為356,529元（計算式：152.48464110/1002＋152.48470010/1003＝356529）。
2.故系爭3筆土地5年相當於不當得利租金共計為376,500元，此為訴之聲明第二項所請求之計算方式。
3.被告吳輝宗占有系爭327地號土地部分面積為30.68平方公尺，93年申報地價為每平方公尺6047元，96年為每平方公尺6128元，則93年1月至98年12月共5年之租金為93,506元（計算式：30.68604710/1002＋30.48612810/1003＝93506），此為訴之聲明第五項所請求之計算方式。
㈣有關被告時效取得地上權部分：
⒈按主張因時效取得地上權者，如主觀上有以行使地上權之意
思，並以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為的而使用他人土地之客觀事實，並經過民法第769條及第770條所定之一定期間，即得請求登記為地上權人。按以行使地上權之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人之不動產者，得請求登記為所有人；以行使地上權之意思，10年間公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人，民法第772條、第769條、第77
0條定有明文，因此，主張依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木而使用其土地10年或20年以上之事實，始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照），又因行使地上權之意思，依民法第944條第1項之規定，不在推定之列，則主張依時效取得地上權之占有人自須負證明之責，而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思，或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或出於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，以故，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院90年度台上字第1434號、91年度台上字第949號、91年度台上字第2225號判決意旨參照）。故被告吳陳棍縱提出戶籍設籍資料證明繼續占有系爭土地，原告否認。
⒉吳陳棍97年11月21日函原告表示「 希貴 所寄繳款通知書，並
准本人續承租永康市○○段327、332、333、324地號土地」（證八）可知被告明知系爭土地係他人所有，則其占有系爭土地，姑不論是否已繼續和平占有達20年，最重要是，必須主觀上有以行使地上權之意思，並以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用他人土地之客觀事實，否則無法主張時效取得地上權，此為時效取得地上權之要件。從而，占有使用他人之土地，其原因不一，故主張因時效取得地上權者，須就其占有係基於行使地上權之意思，負舉證責任。被告迄今並未證明以行使地上權之意思，並以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用他人土地，其反訴無理由。
⒊且再對照被告謝國榮於98年4月27日函原告表示係謝國榮占
有系爭2筆土地，並主張已取得地上權，並稱該系爭2筆土地未在吳陳棍97年3月18日切結範圍，相互對照可證吳陳棍並未繼續亦未占有系爭土地，自無從取得地上權。
⒋有關時效取得地上權，其舉證責任在主張該權利者，須就其
主觀上有行使地上權之意思負舉證責任，且不能僅因占有在他人土地上有合法建築物或其他工作物或竹林之客觀事實，經過一定之時間而認為因時效取得地上權，故被告就其主觀上有行使地上權之意思迄未負舉證責任，何況：
⑴檢呈證十一為97年門牌號碼為台南市○○區○○○路○○巷
○號照片7張，照片編號1為99年3月12日履勘現場所照，與編號2照片對照可知是同一房屋，從編號2至編號7照片顯示房屋外觀及房屋內，均破舊不堪，且屋內堆置雜物及廢棄物，並無人居住使用，則何來時效取得地上權。
⑵檢呈證十二為門牌號碼為台南市○○區○○○路○○巷○號
照片4張，從照片顯示房屋外觀及房屋內部，均破舊不堪，且屋內堆置雜物及廢棄物，並無人居住使用，則何來時效取得地上權。
㈤並聲明：
⒈被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應將如臺南縣永康市地政事
務所複丈日期為98年8月28日所示座落於臺南市○○區○○段○○○○號土地C部分面積為82.55平方公尺；336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺拆除，並將該部份土地交還原告。
⒉被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應給付原告378,665元及自
起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應自起訴狀繕本送達之翌日
起至交還上開房地之日止，按月以6,311元計算之損害金給付原告。
⒋被告吳輝宗應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為98
年8月28日所示座落於臺南市○○區○○段○○○○號土地A部分面積為30.68平方公尺拆除，並將該部份土地交還原告。
⒌被告吳輝宗應給付原告94,000元及自本書狀膳本送達之翌
日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息，⒍訴訟費用由被告負擔。
⒎准供擔保宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠查被告等並未使用台南市○○區○○段○○○○號土地，且同
段333、334地號土地上之建築物早在97年11月12日由原告拆除，是原告起訴狀訴之聲明第一大項所載訴請拆除之標的物即有錯誤。
㈡原告起訴狀訴之聲明第二大項載：「被告蔡登進、吳陳棍、
謝國榮應連帶給付原告新台幣30萬元，及每月5千元之租金」，惟查原告並未舉證該30萬元及每月5千元如何計算？且被告並未使用台南市○○區○○段○○○○號土地，而同段333、334地號土地上之建築物早在97年11月12日由原告拆除已如前述，從而，原告豈可請求該土地視同租金之損害賠償？㈢另依原告於97年3月20日所財政字第0970010526號函：「原
告准被告蔡登進、吳陳棍同意暫住至97年10月31日」，且依該函第三大項載：「另追繳之五年補償金部份，本所同意暫緩繳納，俟本所將台端占用土地上之建築物確實全部拆除完畢後，再另行辦理撤銷」，因該函主旨所稱地號之建築物已拆除，基於人民對政府之信賴原則，原告自不得提出本件之訴。退步言，至少被原告即不得向被告蔡登進、吳陳棍二人請求自該函發文（即97年3月20日）起至97年10月31日止視同租金之損害賠金額。
㈣卷內98年8月5日臺南市永康區地政事務所土地複丈成果圖以
Bl、B2代號標示現場鐵櫃坐落在327地號，此實為錯誤。按現場鐵櫃係坐落在328地號並非327地號（按327地號為現永康市公所之木球場），從而，前開土地複丈成果圖實有指鹿為馬之謬誤。
㈤本件原告起訴狀暨98年10月20日所呈追加及準備書狀對本件
被告4人均請求5年視同租金之損害賠償；惟查，原告並舉出每位被告都有占用5年土地之證據，是原告對被告一律均請求5年租金即有違誤，另原告對每位被告均以申報地價10%作為請求租金之計算，但並未舉證為何以地價10%作為請求依據以及5年來申報地價是否都相同？如有不同，亦應依各該年度之申報地價為依據才是。本件原告對被告占用土地之範圍已有減縮，但訴之金額並未依比例減縮，此亦有不當之處。
㈥臺南市永康地政事務所於98年8月28日複丈制作之成果圖（
下簡稱附圖）所示編號C房屋（坐落在台南市○○區○○段○○○○號土地）及編號D瓜棚（坐落在同段336之3地號土地）均為被告吳陳棍起造並搭置，被告吳陳棍對於被告所管理為中華民國所有坐落台南市○○區○○段○○○○號、同段336之3地號等2筆土地業因時效取得地上權，對於該二筆土地應屬有權占有，原告訴請被告吳陳棍拆屋還地，要無理由：
⒈按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動
產者，得請求登記為所有人；又上開規定，於所有權以外財產權之取得準用之，民法第770條及第772條定有明文。並占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，最高法院亦著有96年度台上字第2303號判決要旨可稽，合先敘明。
⒉查被告吳陳棍約於45年間即占有系爭坐落在頂西段329、336
之3地號等土地，並於該等土地上興建建物（即附圖所示編號C建物，其門牌為台南市○○區○○○路○○巷○號，整編前為六甲頂16之14號）供居住、搭置棚架（即附圖之編號D棚架）以栽種植物迄今，此由被告之戶籍謄本上全戶動態記事欄記載「原住將軍鄉北埔村三鄰北埔一五號民國肆伍年捌月貳肆日遷入」可稽，準此，被告吳陳棍既占有上開土地逾50年，且係以行使地上權意思而占有土地，依據民法第772條準用第770條規定，被告吳陳棍就上開土地自已因時效而取得地上權，對於上開土地難認為無權占有，原告請求被告吳陳棍應將附圖所示編號C建物及D瓜棚予以折除，並將土地返還，於法並無理由。
⒊又被告吳陳棍業已於98年12月25日向台南市永康地政事務所
聲請地上權登記，並提起反訴，則揆之前開最高法院判決意旨，鈞院自應就被告吳陳棍是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，併此敘明。
⒋至原告以起訴狀證物四切結書提及願於97年10月31日前自行
搬遷位於○○區○○段327、332、333及334號等四筆市有地部分土地占建築物，主張切結書所指建築物即為附圖所示坐落在329號土地上之編號C建物，乃原告臆測之詞，且與事實不符。因被告吳陳棍在系爭329號土地上興建門○○○區○○○路○○巷○號建物之後，有陸續予以擴建，始致部分建物占有327地號土地，而占有327地號土地之建物部分業已經原告於97年12月間未循法律途徑擅自予以拆除，被告就此並已對原告提起刑事毀損告訴，現在台南地檢署偵查中。
⒌另被告謝國榮在鈞院至現場勘驗時，係陳稱：「…房屋『不
』是我搭建的，以前有在居住使用，現在因為原告將之圍起來造成無法進入房屋使用…」，但筆錄卻記載：「…房屋是我搭建的，以前有在住家使用，現在已經沒有在使用了…」，顯屬有誤，故請求予以更正。
⒍而被告謝國榮為門○○○區○○○路○○巷○號建物（即附圖
編號C建物）之稅籍證明書納稅義務人，乃因被告謝國榮於98年與被告吳陳棍協議約定，於被告吳陳棍向地政機關申請登記頂西段329、336之3地號等土地之地上權後，被告謝國榮同意向被告吳陳棍買受上開建物及對於頂西段329、336之
3地號等土地之地上權，但恐被告吳陳棍反悔，先將稅籍納稅義務人改為謝國榮，俟地上權登記後，被告吳陳棍應將地上權讓與登記給謝國榮並交付上開建物，此請稅捐機關提供上開建物94年至97年之稅籍資料即明，是被告謝國榮並未實際占有上開建物，亦尚未取得上開建物之事實處分權，原告以稅籍證明書記載房屋稅起課年為94年7月即主張上開建物為謝國榮搭建並已占有土地超過5年，顯然有誤。況如以起課年計算迄今亦尚未超過5年，原告主張超過5年，不知如何計算？㈦附圖所示編號C房屋（坐落在台南市○○區○○段○○○○號土
地）及編號D瓜棚（坐落在同段336之3地號土地）為被告吳陳棍起造並搭建，並非被告謝國榮、蔡登進所起造或搭建，被告謝國榮、蔡登進對上開房屋及瓜棚並無處分權，原告訴請被告謝國榮、蔡登進拆除，並給付不當得利，於法不合。⒈按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一
次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地，最高法院著有97年度台上字第1101號判決可資參照。
⒉如上述，附圖所示編號C房屋（坐落在台南市○○區○○段
○○○○號土地）及編號D瓜棚（坐落在同段336之3地號土地）為被告吳陳棍起造並搭建，並非被告謝國榮、蔡登進所起造或搭建，被告謝國榮、蔡登進並非上開房屋或瓜棚之所有人，亦無事實上處分權，揆之前揭最高法院判決要旨，被告謝國榮或蔡登進並無拆除權限，原告僅以蔡登進設籍於該建物，謝國榮為該建物之納稅義務人，即訴請被告謝國榮、蔡登進拆除上開建物及瓜棚，並給付不當得利，於法自有未合。⒊附圖所示坐落在頂西段327地號土地上之編號Bl、B2貨櫃為
被告謝國榮在98年間暫置，並非被告吳陳棍或蔡登進所放置，且被告謝國榮在鈞院於98年8月28日至現場勘驗後，於當月之月底即予以搬離，原告請求被告吳陳棍、蔡登進應予以拆除，並給付不當得利，洵無理由；原告請求被告謝國榮應予以拆除，已無訴之利益，且其請求被告謝國榮應給付自93年至98年底之5年及按月給付相當租金不當得利，亦無理由。
⒋按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請
求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之10之最高額（參照最高法院88年度台上字第3331號判決意旨）準此，縱認被告無權占有系爭土地，但系爭土地係座落於台南縣永康市，非屬繁榮之都市地區，原告主張以年息百分之10為計算，顯然過高，且原告亦未舉證說明何以年息百分之10計算，其請求無理由。
⒌另原告主張被告應給付5年相當租金不當得利，係自93年計
算至98年12月5日，但以該等期間並未滿5年；再者，原告主張5年不當得利既已計算至98年12月5日，其卻又主張被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止應按月給付相當租金之損害金，而被告係在98年7月份即已收受起訴狀繕本，原告顯重複請求98年7月至12月5日期間之相當租金不當得利，應無理由。
㈧被告即反訴原告吳陳棍與被告蔡登進於97年3月18日書立之
切結書，已明確表明同意原告拆除之建築物，為位於○○區○○段327、332、333及334號等四筆公有土地上之建物，並不包含坐落○○○區○○段○○○○號國有土地上之建物（即門○○○區○○○路○○巷○號建物；如複丈成果圖所示編號C建物），且原告事後依上開切結書前往拆除，也係位在頂西段之327、332-2地號土地上之建築物，此觀之編號9、10之照片可稽。如上開切結書所指之建築物，如原告所主張有包含位在頂西段329地號國有土地上之建物（即複丈成果圖所示編號C建物），何以原告未併予拆除？何況：
⒈原告之職員即訴外人 李淑美 於執行拆除建物時，因拆到部分
位在頂西段328、329地號國有土地上之建物，經被告即反訴原告吳陳棍對之提起刑事毀損告訴後，李淑美在偵查中辯稱其係受指示在97年12月11日前往拆除占有『市有土地』之房屋，就國有地部分，當時原告永康區公所尚未完成申請撥用程序，所以拆除前有請地政人員見界測量，而實際拆除時因涉及房屋結構問題，因此如何進行拆除係交由施工廠商作專業考量，其無毀損位在頂西段328、329地號國有土地上之建物之故意，此有原告在99年1月7日準備書2狀提出之98年度偵字第12448號不起訴處分書可憑，更證前揭被告即反訴原告吳陳棍與被告蔡登進97年3月18日書立之切結書所提及之建物，係指位在原告所有之327等地號之市有土地上建物，並不包含位在329地號國有土地上建物。
⒉而被告即反訴原告吳陳棍在97年3月18日之所以書立切結書
同意原告拆除位在頂西段327、332、333及334號等4筆市有土地上之建物，係原告向吳陳棍表示因吳陳棍未續繳租金，原告不同意繼續出租該4筆市有土地，若吳陳棍不同意原告拆除位在該4筆市有土地上建物，將對吳陳棍提告並催繳362,930元之補償金，若同意拆除則不請求，被告即反訴原告吳陳棍當時因不諳法律，恐被原告提告，又無力繳納補償金，才不得已書立切結書同意原告拆除，而事後吳陳棍因籌足補償金，故於97年11月21日以函請求續租頂西段327、332、333及334號等4筆公有土地。而行政院係於98年3月20日才准原告撥用329、336之3地號國有土地，不論吳陳棍在97年3月18日書立切結書，或於97年11月21日以函請求續租頂西段327等地號之4筆公有土地，原告既尚未完成撥用329、336-3地號國有土地，原告並非所有權人或管理人，吳陳棍豈可能表明同意原告拆除位在329地號國有土地上建物，並向原告提出承租329、336之3地號國有土地，故原告主張前揭97年3月18日切結書所指建築物即為複丈成果圖所示坐落在329號土地上之編號C建物，吳陳棍於97年11月21日要求承租土地並未包含329、336之3地號國有土地，吳陳棍並未繼續占有該二筆土地，顯然故意曲解事實，以混淆鈞院。
⒊又複丈成果圖所示坐落在頂西段327地號土地上之編號Bl、B
2貨櫃業已經搬離，此經鈞院於99.3.12到場履勘屬實，並有現場照片可稽，故原告請求被告應予以拆除，已無訴之利益，且其請求給付相當租金不當得利，亦無理由。
㈨被告即反訴原告對於系爭坐落在頂西段329、336之3地號等國有土地，業已因時效取得地上權：
⒈又被告即反訴原告吳陳棍確實約於45年間即占有系爭坐落在
頂西段329、336之3地號等國有土地，並於該等土地上興建建物（即附圖所示編號C建物，其門牌為台南市○○區○○○路○○巷○號）供居住，此由被告前提出之戶籍謄本上全戶動態記事欄記載「原住將軍鄉北埔村三鄰北埔一五號民國肆伍年捌月貳肆日遷入」（即被證二）可稽外，且被告即反訴原告吳陳棍在70年3月間於該房屋也曾向臺灣電力公司申請用電，有臺灣電力公司台南區營業處書函乙份可證，足以證明被告即反訴原告吳陳棍繼續占有329、336之3地號國有土地迄今已達20年以上，而且吳陳棍迄仍住於台南市○○區○○○路○○巷○號房屋，繼續占有329、336之3地號國有土地，此外，據居住在附近之證人 陳安仁 到庭證述：「因為那時那邊有草，那時我太太72年懷孕到那裡散步，所以會和吳陳棍聊天」、「在98年有再去過。」、「（是何原因到系爭房屋？）因為吳輝宗有在修理冷氣，他有去我家裡修理冷氣，有跟我說家裡被拆，所以我有去看看。」、「（在72年到98年間，有無再去系爭房屋過？）有，因為我太太喜歡四處走走，所以會去那裡。」、「（去的時候，是否都有人居住？）有，還有養雞、鴨。」、「（去年去看的現況，系爭房屋是否是99年3月30日陳報狀編號1到4、9到13？）是」、「（當時有無人居住在系爭房屋？）有，我去的時候還有在那裡泡茶。」等語綦詳，故被告即反訴原告對於系爭坐落在頂西段
329、336之3地號等國有土地，業已因時效取得地上權，應足堪認定。
⒉至於原告即反訴被告在99年5月5日檢呈二狀提出之編號3至8
照片，以及其在99年6月7日檢呈三狀提出之編號㈢、㈣照片所示建物，均係坐落在被告所有頂西段327、332、333及334地號等4筆土地之建物（並非坐落吳陳棍主張因時效取得地上權之頂西段329、336之3地號國有土地），且該等建物為被告吳陳棍、蔡登進在97年3月18日曾書立切結書表明願意在97年10月31日搬遷，同意由原告拆除之部分，原告所提出之照片為搬遷後之建物狀況，何得據此認定無人居住？況，該等建物與被告即反訴原告吳陳棍主張因時效取得地上權之頂西段329、336之3地號國有土地無關，自不得據此認定被告即反訴原告曾中斷占有。
⒊另按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
木為目的而使用其土地之權，此為民法第832條所明定。查，由被告即反訴原告吳陳棍與被告蔡登進於97年3月18日書立之切結書，明確表明同意原告拆除之建築物，為位於永康市○○段327、332、333及334號等四筆公有土地上之建物，並不包含坐落○○○區○○段○○○○號國有土地上之建物（即門○○○區○○○路○○巷l號建物；如複丈成果圖所示編號C建物）及頂西段336之3地號土地上瓜棚（如複丈成果圖所示編號D地上物），可見被告即反訴原告吳陳棍並未放棄○○○區○○○路○○巷○號建物及搭建瓜棚以中斷占用頂西段329、336之3地號國有土地。
⒋而原告在97年12月11日拆除位在頂西段327、332、333及334
地號等4筆土地之建物後，即於頂西段327、332之2、333、3
34、329、336之3地號等土地外圍設置鐵絲網圍欄，禁止任何人進入，造成當時高齡82歲之吳陳棍無法進入坐落在頂西段329地號國有土地上之門○○○區○○○路○○巷l號房屋居住。雖反訴原告吳陳棍因原告即反訴被告上開設置鐵絲網圍欄之不法行徑而被迫有一段期間無法○○○區○○○路○○巷○號房屋居住以使用房屋，但如上述，吳陳棍又未放棄其永康市○○○路○○巷○號建物及搭建爪棚以中斷占用頂西段329、336之3地號國有土地，自難因此認定吳陳棍有中斷占有土地事實。倘僅以被告即反訴原告吳陳棍因原告不法行為而被迫有一段期間無法使用○○○區○○○路○○巷○號房屋，即認定吳陳棍無繼續占有土地，不僅有誤解地上權定義之嫌，且無異贊同原告即反訴被告得以之不法行為阻擾被告即反訴原告吳陳棍繼續使用土地，如此不啻將使因時效取得地上權規定在有心人士玩弄下永無以適用。
⒌另原告即反訴被告在99年5月5日檢呈二狀提出之編號2照片
，以及其在99年6月7日檢呈三狀提出之編號㈠、㈡照片，應係於反訴原告吳陳棍因原告即反訴被告設置鐵絲網圍欄之不法行為致無法○○○區○○○路○○巷l號房屋居住時所拍攝，惟如上述，吳陳棍並未放棄○○○區○○○路○○巷○號建物及搭建爪棚以中斷占用頂西段329、336之3地號國有土地，自難徒以該等照片即遽認定吳陳棍未繼續占有土地。
㈩被告即反訴原告吳陳棍在99年6月22日當庭係陳稱:「…現
況的房屋都是吳陳棍蓋的，謝國榮是『買』受人，依據最高法院的見解，應該是對房屋有事實上處分權的人才可以命其拆屋。」但該日筆錄第1頁卻記載：「…現況的房屋都是吳陳棍蓋的，謝國榮是『繼』受人，依據最高法院的見解，應該是對事實上有處分權的人才可以拆屋。」，顯有誤載及漏載，故請求更正筆錄。
按積極確認之訴，衹須主張權利之存在者對於否認其主張者
提起，當事人即為適格，最高法院著有60年台上字第4816號判例意旨可資參照。查本件原告即反訴被告請求被告即反訴原告吳陳棍應拆除位在由其撥用○○○區○○段329、336之
3地號國有土地上地上物，被告即反訴原告吳陳棍主張對於上開土地業已因時效取得地上權，並非無權占有土地，原告即反訴被告既否認被告即反訴原告吳陳棍對於上開土地業已因時效取得地上權，則被告即反訴原告吳陳棍對原告提起反訴，請求確認就上開土地有地上權登記請求權存在，揆之前開判例意旨，並無當事人不適格。原告即反訴被告以其非上開土地所有權人，主張被告即反訴原告吳陳棍對之提起反訴，有當事人不適格，顯不可採。
不爭執事項：
⒈坐落於台南市○○區○○段327、332之2、333、334地號等土地為原告所有。
⒉坐落於同段329、336之3地號土地為中華民國所有，經行政
院在98年3月20日以院受財產接字第0980006875號函准予原告撥用。
⒊被告吳陳棍、蔡登進曾於97年3月18日書立切結書，表明願
於97年10月31日前自行搬遷位於○○區○○○○段327、332、333及334號等4筆公有地部分土地占建物之內容物，其後並由原告依法拆除地上占建之建築物。
⒋原告於97年12月11日已拆除位在頂西段之327、332之2地號
等市有土地上之建築物。但因在拆除中，有拆到被告吳陳棍所有位在同段329地號國有土地上之部分建物，經吳陳棍對原告之職員李淑美提起刑事毀損告訴，為台南地檢署以98年度偵字第12448號不起訴處分後，經被告吳陳棍聲請再議後，業經發回續行偵查中。
⒌原告於97年12月11日拆除位在頂西段之327、332之2地號等
公有土地上之建築物後，即於頂西段327、332之2、333、33
4、329、336之3地號等土地外圍設置鐵絲網圍欄，禁止任何人進入。
⒍坐落在頂西段327地號土地上如台南市永康地政事務所於98
年8月28日制作之複丈成果圖（下簡稱附圖）所示編號Bl、B2貨櫃，已經搬離。
⒎坐落在頂西段329地號土地上如附圖所示編號C建物，其門牌
為台南市○○區○○○路○○巷○號（整編前為六甲頂16之14號），為未保存登記建物，年代已經很久遠。
⒏被告吳陳棍提出門牌台南市○○區○○○路○○巷○號之戶籍
謄本，其上全戶動態記事欄記載「原住將軍鄉北埔村三鄰北埔一五號民國肆伍年捌月貳肆日遷入」。
⒐被告吳陳棍曾在70年3月間於上址房屋向臺灣電力公司申請用電。
⒑台南市○○區○○○路○○巷○號房屋初次於台南市稅務局新
化分局95年1月27日申報設籍資料係以被告吳陳棍為納稅義務人，起課年月為94年7月；98年3月2日納稅義務人改為謝國榮。
⒒坐落在同段336之3地號土地上有如附圖所示編號D瓜棚。
爭執事項：
⒈被告吳陳棍占有坐落於頂西段329、336之3地號土地，是否
有合法權源？原告請求吳陳棍拆除坐落在頂西段329地號土地上如附圖所示編號C建物（門牌為台南市○○區○○○路○○巷○號）及坐落在同段336之3地號土地上如附圖所示編號D瓜棚，並給付相當租金之不當得利，有無理由？⒉坐落在頂西段329地號土地上如附圖所示編號C建物（門牌為
台南市○○區○○○路○○巷○號）及坐落在同段336之3地號土地上如附圖所示編號D瓜棚，是否為被告謝國榮、蔡登進起造或搭建？被告謝國榮、蔡登進對之有無事實上處分權？原告請求被告謝國榮、蔡登進拆除，並給付相當租金之不當得利，有無理由？⒊坐落在頂西段327地號土地上如附圖所示編號B1、B2貨櫃是
否為被告吳陳棍、蔡登進與 謝國隆 共同放置？原告請求被告吳陳棍、蔡登進予以拆除，並給付相當租金之不當得利，有無理由？⒋上開貨櫃業已搬離，原告請求被告謝國隆、吳陳棍及蔡登進
拆除有無訴之利益？⒌如原告得請求相當租金之不當得利，其請求以申報地價之年
息百分之10計算租金，是否有理由？並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，請准予供擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告吳陳棍主張如下：㈠反訴原告吳陳棍約於45年間即占有系爭坐落在頂西段329、3
36之3地號等土地，並於該等土地上興建建物【即台南市永康地政事務所於98.8.28複丈制作之成果圖（下簡稱附圖）所示編號C建物，其門牌為台南市○○區○○○路○○巷○號，整編前為六甲頂16之14號】供居住、搭置棚架（即附圖之編號D棚架）以栽種植物迄今，此由反訴原告之戶籍謄本上全戶動態記事欄記載「原住將軍鄉北埔村三鄰北埔一五號民國肆伍年捌月貳肆日遷入」可稽，且被告即反訴原告吳陳棍在70年3月間於該房屋也曾向臺灣電力公司申請用電，有臺灣電力公司台南區營業處書函乙份可證，亦足以證明被告即反訴原告吳陳棍繼續占有329、336之3地號國有土地迄今已達20年以上，而吳陳棍迄仍住於台南市○○區○○○路○○巷○號房屋，繼續占有329、336之3地號國有土地，準此，反訴原告吳陳棍既占有上開土地逾50年，且係以行使地上權意思而占有土地，依據民法第772條準用第770條規定，反訴原告吳陳棍就上開土地自已因時效而取得地上權，且反訴原告即被告棍業已於98年12月25日向台南縣永康地政事務所聲請地上權登記，揆之前開最高法院判決意旨，鈞應就反訴原告即被告吳陳棍是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
㈡復按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，
只須就訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，原告認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去，即得為之。查反訴被告即原告於本件訴訟中，主張反訴原告即被告無權占有系爭土地，請求返還系爭土地，但如經認定反訴原告即被告確有時效取得地上權之要件，反訴原告即被吳陳棍即有占有系爭土地之正當權源，故反訴原告即被告提起本反訴，其實體審酌結果既關涉反訴原告即被告占有系爭土地有無計當權源，自足認定因本件反訴而得除去其占有是否有正當權源之不安定狀態，是而，反訴原告即被告應有提起本件反訴之確認之訴的法律上利益。
㈢按因地上權、永佃權涉訟，其價額以1年租金15倍為準；無
租金時，以1年所獲可視同租金利益之15倍為準；如1年租金或利益之15倍超過其地價者，以地價為準。民事訴訟法第77-4條定有明文，查本件反訴原告係訴請確認對於坐落台南市○○區○○段○○○○號、同段336之3地號等土地地上權登記請求權存在，因屬地上權涉訟，故應依上開規定核算本件反訴之訴訟標的價額；查，本件反訴原告係以對上開系爭土地因時效取得地上權為由提起反訴，與土地之所有人即中華民國間並無租金之約定，依據土地法第110條規定，如以上開2筆土地之申報地價百分之8計算，1年可獲相當租金利益為205,093元【計算方式：（4,700385.36＋4,700l6O.1）
0.08＝205,093元】，其15倍價額為3,076,395元（205,09315＝3,076,395），顯已超過上開二筆土地之地價2,563,662元（4,700385.36＋4,700l6O.1＝2,563,662元），依上開規定，應以土地之地價為準，故本件反訴之訴訟標的價額應為2,563,662元。
㈣按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，
或竹木為目的而使用其土地之權，此觀民法第832條規定即明。查，被告即反訴原告吳陳棍前已述及，吳陳棍約於45年間即占有系爭頂西段328、329、336之3地號等土地，並於土地上興建門牌台南市○○區○○○路○○巷○號建物（詳證物一之戶籍謄本上全戶動態記事欄記載），嗣約於50幾年間自訴外人 吳丁川 受讓對於永康市○○○○段327、332、333及334號等土地的承租權後，吳陳棍遂陸續擴建上開建物至327等地號土地上，且事後在原告即反訴被告之要求下，吳陳棍於97年3月18日書立切結書，表明同意拆除之建築物，為原告即反訴被告所有位於頂西段327、332、333及334號等4筆市有土地上之建物，並不包含坐落在頂西段329地號國有土地上之建物，由此可見，被告即反訴原告吳陳棍最初在興建上開建物之時，即已知悉所占有之頂西段328、329、336之3地號等土地係他人所有，並非其所有，且其非基於租賃意思占有該等土地，則吳陳棍占有頂西段328、329、336之3地號等土地，既係以在該等土地上興建建物為目的，揆之前揭民法第832條規定，吳陳棍主觀上自係以行使地上權意思占有他人土地，應足堪認定。
㈤再者，被告謝國榮固曾於98年4月1日代理被告即反訴原告吳
陳棍向國有財產局申請承租系爭頂西段328、329、336之3地號等3筆土地，然當時係因被告謝國榮於98年初與吳陳棍協議約定，於吳陳棍向地政機關申請登記取得上開土地之地上權後，被告謝國榮同意向吳陳棍買受地上權之權利及土地上建物，嗣經吳陳棍委請代書辦理時效取得地上權之登記，因代書告知辦理時效取得地上權登記之程序繁雜，需花費較長時間，建議吳陳棍一方面委請其辦理時效取得地上權之登記，一方面也可試著向國有財產局申請承租土地，因被告謝國榮希望可早日取得占有系爭土地之權利及土地上建物，故在向國有財產局詢問後，即依國有財產局之指導，代理吳陳棍填寫承租國有非公用不動產申請書以向國有財產局申請承租土地，當時吳陳棍並無拋棄時效取得地上權之意思，而國有財產局事後也函覆表示無法同意吳陳棍之承租申請，則自難因此認定吳陳棍非以行使地上權意思占有土地，甚至曲解吳陳棍之意思，逕認定其已拋棄地上權（國有財產局既不同意吳陳棍承租土地，吳陳棍豈可能拋棄地上權？）。
㈥依原告永康區公所在99年12月21日以所都發字第0990053258
號函覆表示所附納稅人吳丁川之70年至79年鄉有地（耕地）租金繳納同意書，是吳丁川自46年1月1日起向原告承租頂西段327地號（重測前為六甲頂段208-2地號）土地；再佐以證人陳安仁到庭證述：「（是否認識吳陳棍？）我民國70多年時買我的房屋時，她就住在那裡，我太太經過時會和她打招呼。」、「（98年有無人請你出四鄰證明？）有，是 吳宗輝 拜託我出的。」、「（當初出證明時，是否現場確實有那棟建築物？）有。」、「（請訊問證人證物十，是否他本人簽的？）是，因為第1張給代書那張，代書用不見，所以請我再出第2張。」、「（98年吳輝宗請你出四鄰證明，有無告知做何用途？）要申請地上權的用途」、「（98年吳輝宗找你時出第1份四鄰證明，是那年何時？）第1份是清明節前後」等語（見99年12月21日言詞辯論筆錄），足證被告即反訴原告吳陳棍主張約於45年間即占有系爭頂西段328、329、336之3地號等土地，並於土地上興建門牌台南市○○區○○○路○○巷○號建物，嗣約於50幾年間因自訴外人吳丁川受讓對於永康市○○○○段○○○○號等土地的承租權後，才陸續擴建上開建物至327等地號土地上，被告即反訴原告吳陳棍最初在興建上開建物之時，即已知悉占有之頂西段328、329、336之3地號等土地係他人所有，並非其所有，且其也並非是基於租賃意思占有該等土地，又在原告提起本件訴訟前，吳陳棍即已委託代書辦理時效取得地上權，並非因原告提起本件訴訟才辦理，故被告即反訴原告吳陳棍既係以在頂西段32
8、329、336之3地號等土地上興建建物為目的，揆之前揭民法第832條規定，其主觀上自係以行使地上權意思占有他人土地，應堪採信。原告仍否認被告即反訴原告吳陳棍非以行使地上權意思占有土地，要不足取。
㈦不爭執事項：
⒈坐落於同段329、336之3地號土地為中華民國所有，經行政
院在98年3月20日以院受財產接字第0980006875號函准予反訴被告撥用。
⒉坐落在頂西段329地號土地上如附圖所示編號C建物，其門牌
為台南市○○區○○○路○○巷○號（整編前為六甲頂16之14號），為未保存登記建物，年代已經很久遠。
⒊反訴原告吳陳棍提出門牌台南市○○區○○○路○○巷○號之
戶籍謄本，其上全戶動態記事欄記載「原住將軍鄉北埔村三鄰北埔一五號民國肆伍年捌月貳肆日遷入」。
⒋反訴原告吳陳棍曾在70年3月間於上址房屋向臺灣電力公司申請用電。
⒌台南市○○區○○○路○○巷○號房屋初次於台南市稅務局新
化分局95年1月27日申報設籍資料係以反訴原告吳陳棍為納稅義務人，起課年月為94年7月；98年3月2日納稅義務人改為謝國榮。
⒍坐落在同段336之3地號土地上有如附圖所示編號D瓜棚。⒎反訴被告於97年12月11日拆除位在頂西段之327、332-2地號
等市有土地上之建築物後，即於頂西段327、332之2、333、
334、329、36之3地號等土地外圍設置鐵絲網圍欄，禁止任何人進入。
㈧兩造爭執事項：
反訴原告吳陳棍就坐落於頂西段329、336之3地號土地，是否業已時效取得地上權？㈨並聲明：
⒈確認反訴原告就坐落台南市○○區○○段○○○○號、同段336之3地號等土地地上權登記請求權存在。
⒉反訴被告應容忍反訴原告為前項之地上權登記。
⒊訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：㈠反訴原告主張時效取得地上權之系爭臺南市○○區○○段○○
○○號及同段336之3地號土地，參加人業奉行政院98年3月20日院授財產接字第0980006875號函核准撥用予原告即反訴被告永康區公所，並於98年3月27日無償撥用於原告即反訴被告永康區公所，即原告即反訴被告永康區公所於99年3月27日取得系爭土地之管理人身分，合先敘明。
㈡根據稅籍資料，謝國榮才是納稅義務人，反訴原告吳陳棍請
求無理由；稅籍資料只是繳費證明，無法證明門牌台南市○○區○○○路○○巷○號房屋為何人所興建，前所陳報之書狀提及反訴原告吳陳棍要將土地交還給反訴被告，所以反訴原告吳陳棍已經沒有占有之意思，事後也是由謝國榮請求主張權利，另由水電資料有中斷使用之事實，可以證明沒有繼續占有之事實。
㈢反訴原告吳陳棍將土地讓給謝國榮使用，就已經中斷使用；
依據本案第一次履勘時，謝國榮有說土地現在是他使用，而反訴原告係以吳陳棍主張地上權，然其已中斷使用。
㈣98年4月1日被告即反訴原告向財政部國有財產局臺灣南區辦
事處臺南分處聲請承租系爭土地在案，經財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處於98年4月6日以臺財產南南三字第0983101266號函通知系爭土地所請承租乙節，歉難同意辦理。爰依上開情事，被告即反訴原告雖主張約於民國45年起占用系爭土地，占用土地逾50年，且以行使地上權意思占有土地，爰依民法第772條準用第770條主張時效取得地上權。惟於98年4月1日被告即反訴原告向財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處聲請承租系爭土地，應得認為被告即反訴原告於上開時效取得之地上權，依民法第834條第1項規定有地上權拋棄之適用。
㈤被告提出之買賣契約書系臨訟杜撰，經查該契約書系98年1
月所簽立，該買賣契約書之標的包含台南市○○區○○○路○○巷○號未保存登記建物，然系爭未保存登記建物是在98年3月2日買賣移轉於謝國榮，被告並已向台南縣稅務局新化分局辦理登記並繳納契稅，有卷附台南市稅務局新化分局99年2月8日函覆鈞院之函可證，兩者日期顯然不同，足證證九是臨訟杜撰。
㈥另證人陳安仁證稱是在98年清明節前後，出具四鄰證明，顯
然與客觀事實不符，至少應在98年1月，故其證詞與一般經驗法則不符，不足採信。
㈦且吳陳棍既曾向財政部國有財產局申請承租台南市○○區○
○段329及336之3地號土地，即可證明其知悉系爭土地為財政部國有財產局所有，其非系爭土地所有權人，依最高法院裁判有關時效取得地上權，均認為其舉證責任在主張該權利者，需就其主觀上有行使地權之意思負舉證責任，且不能僅因占有在他人土地上有合法建築物或其他工作物或竹林之客觀事實，經過一定之時間而認為因時效取得地上權，故被告就其主觀上有行使地權之意思迄未負舉證責任，何來時效取得地上權？㈧並聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由反訴原告負擔。
三、參加人財政部國有財產局之陳述：確認之訴要有確認利益，因為系爭土地已不是國有財產局管理，沒有確認之利益；土地已經撥用，與參加人沒有利害關係等語。
叁、本件兩造不爭執之事項如下：
一、本訴部分：㈠坐落於台南市○○區○○段327、332之2、333、334地號等土地為原告所有。
㈡坐落於同段329、336之3地號土地為中華民國所有，經行政
院在98年3月20日以院受財產接字第0980006875號函准予原告撥用。
㈢被告吳陳棍、蔡登進曾於97年3月18日書立切結書，表明願
於97年10月31日前自行搬遷位於○○區○○○○段327、332、333及334號等4筆公有地部分土地占建物之內容物，其後並由原告依法拆除地上占建之建築物。
㈣原告於97年12月11日已拆除位在頂西段之327、332-2地號等
市有土地上之建築物。但因在拆除中，有拆到被告告吳陳棍所有位在同段329地號國有土地上之部分建物，經吳陳棍對原告之職員李淑美提起刑事毀損告訴，為台南地檢署以98年度偵字第12448號不起訴處分後，經被告吳陳棍聲請再議後，業經發回續行偵查中。
㈤原告於97年12月11日拆除位在頂西段之327、332-2地號等市
有土地上之建築物後，即於頂西段327、332之2、333、334、329、336之3地號等土地外圍設置鐵絲網圍欄，禁止任何人進入。
㈥坐落在頂西段327地號土地上如台南市永康地政事務所於98
年8月28日製作之複丈成果圖（下簡稱附圖）所示編號Bl、B2貨櫃，已經搬離。
㈦坐落在頂西段329地號土地上如附圖所示編號C建物，其門牌
為台南市○○區○○○路○○巷○號（整編前為六甲頂16之14號），為未保存登記建物，年代已經很久遠。
㈧被告吳陳棍提出門牌台南市○○區○○○路○○巷○號之戶籍
謄本，其上全戶動態記事欄記載「原住將軍鄉北埔村三鄰北埔一五號民國肆伍年捌月貳肆日遷入」。
㈨被告吳陳棍曾在70年3月間於上址房屋向臺灣電力公司申請用電。
㈩台南市○○區○○○路○○巷○號房屋初次於台南區稅務局新
化分局95年1月27日申報設籍資料係以被告吳陳棍為納稅義務人，起課年月為94年7月；98年3月2日納稅義務人改為謝國榮。
坐落在同段336之3地號土地上有如附圖所示編號D瓜棚。本訴被告即反訴原告吳陳棍曾於98年12月25日向台南市永康地政事務所聲請地上權登記。
肆、本件兩造之爭執事項及本院應審酌者為：
一、本訴部分：㈠被告吳陳棍占有坐落於頂西段329、336之3地號土地，是否
有合法權源？原告請求吳陳棍拆除坐落在頂西段329地號土地上如附圖所示編號C建物（門牌為台南市○○區○○○路○○巷○號）及坐落在同段336之3地號土地上如附圖所示編號D瓜棚，並給付相當租金之不當得利，有無理由？㈡坐落在頂西段329地號土地上如附圖所示編號C建物（門牌為
台南市○○區○○○路○○巷○號）及坐落在同段336之3地號土地上如附圖所示編號D瓜棚，是否為被告謝國榮、蔡登進起造或搭建？被告謝國榮、蔡登進對之有無事實上處分權？原告請求被告謝國榮、蔡登進拆除，並給付相當租金之不當得利，有無理由？㈢如原告得請求相當租金之不當得利，其請求以申報地價之年
息百分之10計算租金，是否有理由？其據以計算租金之公告地價是否須依每一年度之不同公告地價分別計算之？
二、反訴部分：反訴原告吳陳棍就坐落於頂西段329、336之3地號土地，是否業已時效取得地上權？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，復為民事訴訟法第277條前段所明定。是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言，合先敘明。
㈡本件系爭土地為原告所有及管理，被告則均就系爭土地並無
任何所有權存在，此為兩造所不爭執；至於如附圖所示坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地C部分、占用面積為82.55平方公尺之房屋；坐落同地段336之3地號土地D部分、占用面積為69.93平方公尺之瓜棚，分屬被告謝國榮、蔡登進、吳陳棍主張所有或搭建；至坐落同地段327地號A部分、占用面積為30.68平方公尺之檳榔攤為被告吳輝宗所有，並經本院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（本審卷一，第14頁），復據被告謝國榮自認在卷，並有土地登記謄本及台南縣永康地政事務所於98年8月28日製作之複丈成果圖在卷足憑，則原告主張被告等所占用系爭土地等情，堪信為真實，是依前揭規定及說明，被告謝國榮、蔡登進、吳陳棍及吳輝宗應就其取得占有，係有正當權源之事實證明，要屬無疑。
惟查：
⒈原告主張被告謝國榮、蔡登進、吳陳棍及吳輝宗係無權占用
系爭土地，請求被告等應給付相當於租金之不當得利等語，被告謝國榮、蔡登進及吳陳棍雖稱其已提出訴願及聲請為地上權登記云云，然除附圖所示坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地C部分、占用面積為82.55平方公尺之房屋，其主張地上權爭執另於後述之反訴理由中敘明外；其就同地段336之3地號土地D部分、占用面積為69.93平方公尺之瓜棚部份，尚無法提出其使用系爭土地有正當權源之具體證據。雖被告於此部分也主張其因在該地佔用作為瓜棚使用五十年，應因時效已取得有地上權並有權使用該地云云。惟查；D部分、占用面積為69.93平方公尺之瓜棚部份，並非係建築物或其他工作物，亦非竹木，且與上開C部分、占用面積為82.55平方公尺之房屋，並非毗鄰，其情形應屬類似長年佔用馬路安全島種植蔬菜或佔用河川地種植西瓜，雖在習俗中有所謂佔耕權，但系爭佔用作為瓜棚顯然不該當「地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」之規定，被告謝國榮、蔡登進、吳陳棍主張此部份已取得地上權而有權使用土地，應非有理由。
⒉被告吳陳棍辯稱其自民國45年間即占有系爭坐落在頂西段32
9、336之3地號等土地，並於該等土地上興建「即台南市永康地政事務所於98.8.28複丈製作成果圖（以下簡稱附圖）所示編號C、門牌台南市○○區○○○路○○巷○號，整編前為六甲頂16之14號」未保存登記建物供居住、搭置棚架（即附圖之編號D棚架）栽種植物迄今，且曾於98年12月25日向台南市永康地政事務所聲請地上權登記，就系爭329、336之3地號業已因時效取得地上權等語。綜參上情，足徵被告吳陳棍就前開瓜棚具有事實上處分權，原告依無權占用之法律關係請求被告吳陳棍拆除占用系○○○區○○段336之3地號土地之地上物亦即瓜棚，並給付相當於5年租金之不當得利，依法洵屬有據。
⑵另原告主張依據被告蔡登進、吳陳棍於97年3月18日簽署之
切結書內容，該2人對原告承諾「願於97年10月31日前自行搬遷位於永康市○○段327、332、333及334號等4筆市有地部分土地占建物之內容物，其後並由貴所依法拆除地上占建之建築物，如有不實，願賠償貴所拆除之費用及補繳5年之補償金‧‧」等情，請求被告蔡登進拆除占用系○○○區○○段329、336之3地號土地之地上物亦即門號「台南市○○區○○○路○○巷○號」未保存登記房屋及瓜棚，並給付相當於5年租金之不當得利，尚非無疑；依據前開切結書，固足證被告蔡登進、吳陳棍共同占用系爭永康市○○段327、332、333及334號等4筆公有地至少有5年期間，然原告並無法以該切結書證明坐落於系○○○區○○段329、336之3地號土地之地上物亦即門號「台南市○○區○○○路○○巷○號」未保存登記房屋及瓜棚為被告蔡登進所搭建或使用，亦無法證明被告蔡登進對前開地上物具有事實上處分權，則原告依無權占用之法律關係及被告蔡登進、吳陳棍簽署之切結書，請求被告蔡登進拆除占用系○○○區○○段329、336之3地號土地之地上物亦即門號「台南市○○區○○○路○○巷○號」未保存登記房屋及瓜棚云云，尚非有據。
⒊被告謝國榮部分：
⑴被告謝國榮於98年8月28日本院到場勘驗時固自承「327地號
土地上的房屋是我搭建的‧‧，旁邊的貨櫃也是我的」等語，此有勘驗筆錄在卷可稽，惟被告謝國榮辯稱原告並未提出其占用系爭土地達5年之證據等語，然據臺南市永康區地政事務所於為98年8月28日複丈之成果圖顯示，被告謝國榮所稱其所搭建坐落於327地號之房屋，實係坐落於系爭329地號土地並占用如附圖之C部分；另據原告陳報「台南縣永康市○○里○○○路○○巷○號」（縣市合併前）之稅籍資料，其上雖載明「納稅義務人謝國榮」、「起課年月09407」（見
98年補字第283號卷，第21頁），然兩造所不爭執者係「台南市○○區○○○路○○巷○號房屋初次於台南市稅務局新化分局95年1月27日申報設籍資料係以被告吳陳棍為納稅義務人，起課年月為94年7月；98年3月2日納稅義務人改為謝國榮。」⑵至原告依無權占用之法律關係，請求被告謝國榮拆除系爭C
部分、占用面積為82.55平方公尺之房屋，此部份原告一共訴請吳陳棍、蔡登進、謝國榮三人拆除並將該部分土地返還，經查；系爭C部分、占用面積為82.55平方公尺之房屋，依被告吳陳棍、謝國榮陳明，係因兩人於98年為協議，於吳陳棍申請地上權後，謝國榮同意買受上開房屋，（見99.1.6答辯狀）足見其兩人之上開協議為申請得地上權後之附條件買賣，茲吳陳棍既尚未取得地上權，則兩人之買賣尚未生效，上開C部分、占用面積為82.55平方公尺之房屋所有全尚屬於原始建造人吳陳棍所有，因此，原告訴請謝國榮拆除系爭C部分、占用面積為82.55平方公尺之房屋，並將該部分土地返還，即非有理由。
⒋被告吳輝宗部分：
原告主張依無權占用之法律關係，請求被告吳輝宗拆除占用系○○○區○○段○○○○號土地A部分之地上物，並將該部份土地交還原告；被告吳輝宗並無法提出其占用系爭土地之正當權源，然辯稱其占用系爭土地未達5年期間云云；本院於98年8月28日赴現場勘驗時，系爭327地號土地A部分之地上物係磚造鐵皮平房，其外觀設有「建成冷氣冷凍、保養維修安裝；TEL0000000-0000000」「中古冷氣冷凍新舊買賣」之招牌（見卷一，第15頁98年8月28日勘驗測量筆錄、第20頁照片），應係經營中古冷氣買賣，另據本院向中華電信股份有限公司函查，經其於98年11月27日以服字第0980000900號函覆之「市內電話業務申請書」載明：「申請日期、870526」、「客戶名稱：吳輝宗」、「裝（移）址：永康市○○○路○○巷○號」、「新電話號碼：00-0000000」、「新電話號碼：00-0000000」等情，足證被告吳輝宗於87年5月26日即就「永康市○○○路○○巷○號」住址申設電話，迄中華電信股份有限公司於98年11月27日以服字第0980000697號函覆本院「電話：00-0000000；使用狀況：使用中」，則可合理推論被告吳輝宗之檳榔攤占用系○○○區○○段○○○○號土地A部分已逾5年至明；從而，原告依無權占有法律關係，請求被告吳輝宗應將占用系爭327地號土地A部分面積為30.68平方公尺之地上物拆除，並將該部份土地交還原告，並應給付相當於5年租金之不當得利，核屬有據。
㈢然原告各得向被告謝國榮、蔡登進、吳陳棍及吳輝宗請求之
租金及損害金為若干？⒈原告主張土地法第97條第1項、第105條規定，以土地及建物
申報總價年息百分之10計算，請求被告等給付其占用系爭32
7、329及336-3地號土地自本起訴狀提出之日回溯5年之相當於租金之不當得利，亦即請求㈠被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應給付原告378,665元及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開房地之日止，按月以6,311元計算之損害金給付原告。㈢被告吳輝宗應給付原告94,000元及自本書狀膳本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息云云；然按「建築基地之租金，依35年4月29日修正公布施行迄今之土地法第105條準用第97條，係規定以不超過土地申報價額年息百分之10為限。惟47年7月4日修正公布施行之實施都市平均地權條例第42條，則規定以不超過土地申報價額年息百分之2為限；53年2月6日修正公布施行之同條例第48條，則規定以不超過土地申報價額年息百分之3為限；57年2月12日修正公布施行之同條例第57條，則規定以不超過土地申報價額年息百分之5為限。迨66年2月2日該條例修正為平均地權條例，將有關建築基地租金最高限額之規定刪除，始恢復適用上開土地法之規定。是未定期限之建築基地租賃，契約當事人就租金之給付約定按基地價額之固定比率計算，倘係受限於上開實施都市平均地權條例之規定者，於該條例修正為平均地權條例刪除有關建築基地租金最高限額之規定，恢復適用土地法之規定後，基於公平原則，出租人應得聲請法院依土地法有關租金最高限額之規定予以調整。」（最高法院88年度台上字第2347號判決足資參照）；「實施都市平均地權條例施行後，固有公告地價與自行申報地價之分，但法院斟酌實情認公告地價較諸自行報價為準確，爰在土地法第105條準用同法第97條所定年息百分之10限度內，為調整租金與命為給付之判決，仍非租約當事人所得任意爭多論寡。」（最高法院47年度台上字第1827號判例足資參照）。
⒉承上所述，原告請求被告無權占用系爭土地相當於租金之不
當得利補償金，其計算依據應依土地法之規定方為適法；按城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息10％為限，為土地法第105條、第97條第1項所明定。查系爭327、329及336之3地號土地位於台南市永康區，地目分別為「旱」、「水」，附近除被告搭建使用之地上物外，並有訴外人所有之「福懋加油站」營運中，其餘大致為雜草生長或為空地，有本院98年8月28日、99年3月12日勘驗筆錄附卷可稽，是審酌系爭土地之位置、工商繁榮程度、利用基地之經濟價值及所得利益等情狀，認原告請求不當得利之數額若以申報地價年息10％計算，尚屬過高，而認以土地申報總價額年息百分之5為適當，方屬合理。而系爭327地號土地之93年申報地價為每平方公尺6047元，96年申報地價為每平方公尺6128元；至329地號、336之3地號土地，其93年申報地價均為每平方公尺4641元，96年申報地價均為每平方公尺4700元，有原告陳報之土地謄本在卷足憑，則原告每年可請求之不當得利金額分別為：
⑴被告吳陳棍占有系爭336之3地號土地D部分：被告吳陳棍占
用336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺；93年申報地價為每平方公尺4641元、96年申報地價為每平方公尺4700元，則原告依無權占用法律關係及被告所簽署之且結書，請求其給付共5年之租金為81,755元（計算式：69.9346415/1002＋69.9347005/1003＝81,755.163，元以下四捨五入）。故原告得向被告吳陳棍請求系爭土地5年相當於不當得利租金共計為81,755元。又上開土地年租金既為16434元，則其每月損害金應為1369元。
⑵被告吳輝宗占有系爭327地號土地A部分：被告吳輝宗占有系
爭327地號土地部分面積為30.68平方公尺，系爭327地號93年申報地價為每平方公尺6047元，96年為每平方公尺6128元，則原告請求被告吳輝宗自93年1月起至98年12月止共5年之租金為46,569元（計算式：30.6860475/1002＋30.4861285/1003＝46569，元以下四捨五入），從而，原告得向被告吳輝宗請求系爭土地相當於不當得利租金共計為46,569元。又上開土地年租金既為7210元，則其每月損害金應為601元。
⒊綜上，原告主張依無權占有法律關係請求被告吳陳棍應給付
原告81,755元及按月損害金1369元，被告吳輝宗應給付原告46,569元及損害金應為601元並均自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應於准許，至於超過上開部分之金額，非有理由，應予駁回；按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第232條第1項及第203條所明定。查原告請求被告給付補償金之金額，並未定有給付期限，原告亦未催告被告為本件給付，則原告請求自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5計算之利息，自無不合。又原告之民事起訴狀繕本係於98年8月17日送達於被告吳陳棍（見卷一第11頁），於98年8月10日送達於被告謝國榮（見卷一第12頁），於98年10月23日送達於被告吳輝宗（見卷一第72頁），則原告請求被告被告吳陳棍應給付原告81,755元及自98年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告吳輝宗應給付原告46,569元及自98年10月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，至逾此範圍之請求，應予以駁回。
㈣綜上所述，原告依民法第767條規定及不當得利法律關係，
請求被告吳陳棍應將坐落臺南市○○區○○段336之3地號土地D部分、面積為69.93平方公尺之棚架拆除，並將前開房屋及棚架占用之土地交還原告。被告吳陳棍應給付原告81,755元及自98年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告吳輝宗應將座落臺南市○○區○○段○○○○號土地A部分面積為30.68平方公尺之地上物拆除，並將該地上物占用之土地交還原告，被告吳輝宗應給付原告46,569元及自98年10月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈤原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不
合，爰依法准許之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併與駁回。
㈥末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當
事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，分別為民事訴訟法第87條第1項、第79條所明定。經核本訴訴訟費用為臺幣15,256元，由被告吳陳棍負擔5,180元，由被告吳輝宗負擔2,540元。餘由原告負擔。爰依前揭規定，確定如主文第7項所示。
㈦又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
㈧據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
二、反訴部分：㈠按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權。」，民法第832條定有明文；復按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。」（最高法院64年台上字第2552號判例參照）；再按「依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地達20年以上之事實者，始足當之。」（最高法院69年台上字第1553號判決參照）。
㈡反訴原告吳陳棍主張其約於45年間即占有系爭坐落在頂西段
329地號、336之3地號等土地，並於329地號土地上興建「即台南市永康地政事務所於98.8.28複丈製作成果圖（以下簡稱附圖）所示編號C、門牌台南市○○區○○○路○○巷○號，整編前為六甲頂16之14號」建物供居住、於336之3地號土地上搭置棚架（即附圖之編號D棚架）栽種植物迄今，有原告戶籍謄本全戶動態記事欄記載「原住將軍鄉北埔村三鄰北埔一五號民國肆伍年捌月貳肆日遷入」可稽，另反訴原告吳陳棍在70年3月間以該房屋為址向臺灣電力公司申請用電，足證反訴原告吳陳棍繼續占有329、336之3地號國有土地迄今已達20年以上，而吳陳棍迄仍住於台南市○○區○○○路○○巷○號房屋，繼續占有329、336之3地號國有土地，準此，反訴原告主張其既占有上開土地逾50年，且係以行使地上權意思而占有土地，依據民法第772條準用第770條規定，反訴原告吳陳棍就上開土地已因時效而取得地上權等語，然反訴被告抗辯根據稅籍資料，謝國榮才是系爭房屋納稅義務人，反訴原告吳陳棍請求無理由；稅籍資料只是繳費證明，無法證明門牌台南市○○區○○○路○○巷○號房屋為何人所興建，其所陳報反訴原告吳陳棍簽署之切結書稱要將土地交還給反訴被告，故反訴原告吳陳棍已經沒有占有之意思，事後也是由謝國榮請求主張權利，另由水電資料有中斷使用之事實，可以證明反訴原告吳陳棍沒有繼續占有之事實云云。惟查：⒈反訴原告吳陳棍主張其約於45年間即占有系爭329、336之3
地號，並於前開系爭土地上興建未保存登記建物居住使用，臺南市警察局永康分局於99年5月7日函覆本院關於台南市○○區○○○路○○巷○號房屋設籍詳情：「該址設有4戶」、「㈡戶長吳陳棍‧‧62年8月4日遷入。」；另反訴原告則陳報台灣電力公司台南區營業出書函登載「用電住址：永康市○○○路○○巷○號平房」、「裝表供電年月：民國70年3月」，此外，台灣自來水股份有限公司第六區管理處於99年3月30日以台水六業字第09900033230號函覆本院「查旨揭地址（即系爭建物住址）於75年4月30日設立啟用」、「申請人：
吳陳棍」等情，足徵反訴原告吳陳棍就坐落於系爭329地號土地上之台南市○○區○○○路○○巷○號房屋具有事實上處分權，堪予認定。
⒉按「經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占
有。」、「占有依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思而占有。其因新事實變為以所有之意思占有者，亦同。使其占有之人非所有人，而占有人於為前項表示時已知占有物之所有人者，其表示並應向該所有人為之。前二項規定，於占有人以所有之意思占有變為以其他意思而占有，或以其他意思之占有變為以不同之其他意思而占有者，準用之。」，民法第944條第2項、第945條分別定有明文；查反訴原告提出其就系○○○區○○○路○○巷○號未保存登記房屋於98年9月24日至98年11月26日之水費繳款單收據、99年2月6日之水費繳款單收據，其繳款義務人均為「吳陳棍」，證明反訴原告迄99年2月6日仍居住使用系爭房屋。依前開說明及規定，足以合理推定反訴原告吳陳棍自62年8月4日遷入該址後迄99年2月6日止，皆使用、居住前開系爭未保存登記建物，從而，可推定反訴原告吳陳棍於該址至少居住36年6個月。至反訴原告吳陳棍主張其約於45年間即占有系爭336之3地號搭建如附圖所示之編號D棚架等情，據證人 施仙助 於99年6月1日到院證述「‧‧那是我在民國七十五年從台南市搬到台南縣，那間房屋的屋主是第一位叫我去做水電的客戶‧‧」、「‧‧當時房屋旁都是雜草，還有菜棚、有養些雞鴨。」等語，亦足徵反訴原告搭建使用該棚架至少連續占用超過20年，堪信為真實。
⒊次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須有行使
地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。查反訴原告吳陳棍主張其約於45年間即占有系爭頂西段328、329、336之3地號等土地，並於土地上興建門牌台南市○○區○○○路○○巷○號建物，嗣約於50幾年間自訴外人吳丁川受讓對於永康市○○○○段327、332、333及334號等土地的承租權後，吳陳棍遂陸續擴建上開建物至327等地號土地上，然事後在反訴被告之要求下，吳陳棍雖於97年3月18日書立切結書，表明同意拆除之建築物，惟反訴被告所有前開位於頂西段327、332、333及334號等4筆公有土地上之建物，並不包含坐落頂西段329地號國有土地上之系爭建物，足見反訴原告吳陳棍最初在興建系爭建物之時，即已知悉所占有之頂西段328、329、336之3地號等土地係他人所有，且其並非基於租賃意思占有該等土地，反訴原告主張其占有頂西段328、329、336之3地號等土地，既係以在該等土地上興建建物為目的，主觀上自係以行使地上權意思占有他人土地等語；審酌反訴原告既係以行使地上權之意思，逾20年間和平、公然、繼續占有系爭土地，揆諸民法第772條準用同法第769條之規定，不論本於善意或惡意，均得因時效而取得地上權。而反訴原告是否以行使地上權之意思行使權利而主張時效取得，應解釋當事人之意思決定之。查反訴原告於系爭329、336之3地號土地上大興土木興建未保存登記之三合院居住使用，係基於行使地上權之意思尚無悖離一般社會通念及常情，從而，反訴原告之主張應堪認定為真。
㈢反訴被告抗辯反訴原告於98年4月1日向財政部國有財產局臺
灣南區辦事處臺南分處聲請承租系爭土地，經財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處於98年4月6日以臺財產南南三字第0983101266號函通知歉難同意系爭土地所請承租乙節，應認為反訴原告於上開時效取得之地上權，依民法第834條第1項規定有地上權拋棄之適用云云；惟反訴原告吳陳棍主張本訴被告謝國榮固曾於98年4月1日代理其向國有財產局申請承租系爭頂西段328、329、336之3地號等3筆土地，然當時係因謝國榮與吳陳棍協議約定，於吳陳棍向地政機關申請登記取得上開土地之地上權後，被告謝國榮同意向吳陳棍買受地上權之權利及土地上建物，嗣經吳陳棍委請代書辦理時效取得地上權之登記，因代書告知辦理時效取得地上權登記之程序繁雜，需花費較長時間，建議吳陳棍一方面委請其辦理時效取得地上權之登記，一方面也可試著向國有財產局申請承租土地，反訴原告並無拋棄時效取得地上權之意思等語，審酌吳陳棍已高齡85歲（出生於00年0月00日），則其陳稱因不諳法律規定而向財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處聲請承租系爭土地，並非係拋棄時效取得地上權之意思表示，應可採信。至反訴被告辯稱應認被告即反訴原告於上開時效取得之地上權，依民法第834條第1項規定有地上權拋棄之適用云云，尚難憑採。
㈣從而，反訴原告依據民法第772條準用第770條規定，主張就
系爭頂西段329、336之3地號等土地自已因時效而取得地上權，請求確認反訴原告就坐落台南市○○區○○段三二九地號、同段三三六之三地號有土地地上權登記請求權存在；反訴被告應容忍反訴原告為前項之地上權登記，為有理由，應予准許。
㈤末按按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時
，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明。經核本件反訴訴訟費用額為26,443元，而反訴原告之請求為部分有理由，部分無理由，爰依上開規定確定反訴被告應負擔之訴訟費用如主文第14項所示。
㈥本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資
料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
㈦據上論結，本件反訴原告之訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中華民國100年6月28日
民事第三庭法官何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月28日
書記官謝明達