裁判字號：臺灣新竹地方法院108年訴字第190號刑事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度訴字第190號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告林冠志指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第11625號、108年度偵字第202號），本院判決如下︰
主文林冠志犯非法持有刀械罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之武士刀壹把、FM2壹佰壹拾顆均沒收。
事實
一、林冠志明知武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
3款所列管之刀械，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有刀械之犯意，於民國107年10月14日某時，在新竹縣新豐鄉紅毛港某處，由真實姓名年籍不詳綽號「佑」之友人交付刀刃長68.4公分、刀柄長24.8公分之單面開鋒武士刀1把，並置於其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上而持有之。
二、林冠志明知氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2，下稱FM
2）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名年籍不詳之人（無證據證明未滿18歲）共同基於販賣第三級毒品FM2以牟利之犯意聯絡，由該人於107年10月26日19時1分許，以微信通訊軟體在「新竹-竹北-新豐專屬聊天室」公開群組內以暱稱「新竹縣市小姐服務」刊登「新竹縣市睡不著想睡覺歡迎大量購買」之訊息，向不特定人兜售FM2，經執行網路巡邏之員警發覺後，乃佯以暱稱「Monster」之身份，於同日23時17分許將「新竹縣市小姐服務」加為好友，聯絡購買FM2事宜，雙方並約定於同年11月1日晚間7時許在新竹縣○○鄉○○路○○號前，以新臺幣（下同）5,000元代價販售
110顆FM2。嗣林冠志於同日晚間7時58分許駕駛上開自用小客車抵達上開地點，下車持110顆FM2欲與佯裝買家之員警交易時旋遭逮捕而未遂，警方並自林冠志身上扣得販售之用的110顆FM2，復經林冠志同意後，警方另於上開自小客車上扣得上開武士刀1把、林冠志自行就醫領取欲自行施用之4顆FM2及手機1支，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告林冠志歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷第49-50頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面─事實認定
一、訊據被告對於事實欄一、二之非法持有刀械及共同販賣第三級毒品未遂罪之犯行坦承不諱，並有微信訊息截取照片、搜索現場及扣案物照片、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局三峽分局員警職務報告書、台北榮民總醫院107年12月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局刀械鑑驗登記表暨鑑驗照片、上開自小客車車輛詳細資料報表在卷可參（偵11625號卷第15-17、26、27-30、31-37、52頁；偵
202號卷第19-20、27頁），復有110顆FM2、武士刀1把扣案足憑，是被告前揭犯行，至堪認定。
二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，縱令因故無法出售，或最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。被告於偵訊中陳稱：我以為交易成功，可以分得一半的錢等語（見偵11625號卷第46頁），是被告交付FM2目的係為變價獲利，其主觀上營利意圖，至為顯明，亦堪認定。
三、按警方為求破案，佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪，最高法院93年度台上字第1159號判決足資參照，查真實姓名年籍不詳之共犯與喬裝員警聯繫並談妥交易毒品內容及價金，嗣由被告抵達約定交易地點欲出售110顆FM2，惟因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，依照前開判決意旨，應認被告係已著手於販賣行為而未遂。
四、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。
參、實體方面─論罪科刑
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項非法持有刀械罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告就前揭販賣第三級毒品未遂罪部分與負責在微信群組刊登兜售FM2訊息及與喬裝買家員警聯絡之真實姓名年籍不詳之人間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、被告㈠於104年間因過失傷害案件，經臺灣 南投 地方法院
104年度投交簡字第388號判決判處有期徒刑4月，復提起上訴，再經該院104年度交簡上字第42號判決上訴駁回確定；㈡又於105年間因妨害性自主案件，經本院106年侵訴字第19號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月，上訴後，再經臺灣高等法院106年度侵上訴字第184號判決上訴駁回，又提起上訴，終據最高法院106年度台上字第3440號判決上訴駁回確定。前揭二案件嗣經臺灣高等法院10
7年度聲字第981號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，並於107年10月2日縮刑執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表可佐，竟於執行完畢5年內，故意再犯本件非法持有刀械、販賣第三級毒品未遂罪，均屬累犯。細究被告前案紀錄，並無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，且被告係將扣案武士刀置於上開自小客車後車廂，並未曾使用，此情經被告陳稱在卷（見本院卷第112-113頁），犯罪情節非屬重大，依照釋字第775號解釋意旨，就非法持有刀械罪部分，爰不加重最低本刑。至販賣第三級毒品未遂部分，被告於106年間，業因販賣第三級毒品未遂罪，經本院於107年
5月21日以107年度訴字第3號判決判處有期徒刑1年10月，迭經上訴後，終據最高法院108年度台上字第195號判決上訴駁回確定，被告竟於前揭妨害性自主等案件執行完畢出監後不過1月，仍未能謹慎守法，再犯本件販賣第三級毒品未遂罪，足見被告全然不知悔悟，且販賣第三級毒品屬惡性重大之犯罪，故應完全適用刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、販賣第三級毒品未遂罪部分，被告已著手販賣第三級毒品犯行之實行，惟未得逞，應論以未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告迭於偵查中及本院審理中自白上開犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、被告有前揭刑之加重、減輕之規定適用，應依照刑法第70條、第71條第1項之規定先加後遞減之。
五、辯護人固認本件被告供出共犯 王皓義 ，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，然經本院函詢新北市政府警察局三峽分局，查該局檢送王皓義警詢筆錄，王皓義否認與被告共犯本件販賣第三級毒品罪（見本院卷第63-69頁），復經臺灣新竹地方檢察署檢察官108年偵字第3151號以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，此有不起訴處分書在卷可參（見本院卷第83-84頁），自無以毒品危害防制條例第17條第1項減刑之餘地。
六、另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法，最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。辯護人固請求就被告共同販賣第三級毒品未遂部分依照刑法第59條酌減其刑，然被告時值青壯，卻不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走險，所為漫延毒害，戕人身心，衡諸其販賣毒品對社會秩序危害非輕，並無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫，並無依照法定最低度刑期猶嫌過重而在客觀情狀可憫恕之處，是無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
七、爰審酌被告非法持有管制刀械，已對於社會治安及他人安全造成相當程度之潛在危險；又著手販賣第三級毒品，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告犯後坦承犯行不諱，態度尚佳，且未以武士刀傷人、販賣第三級毒品數量、金額尚非甚鉅，亦未能成功交易，並未產生具體實害等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就非法持有刀械部分諭知易科罰金折算標準，以茲儆懲。
肆、沒收之說明自被告身上所扣得之110顆FM2，經鑑驗含有第三級毒品成分，有前揭臺北榮民總醫院107年12月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵卷第77頁），又為本件被告販售第三級毒品之標的，以及自上開自小客車扣得之武士刀1把均為違禁物，爰依刑法第38條第
1項規定沒收之。至於自上開自小客車扣得之4顆FM2為被告就醫領取欲自行施用，另扣得之手機1支並未作為本件販賣第三級毒品之用，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第108、
112頁），復查無關聯性，則不予沒收。據上論斷，爰依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得為提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官蔡玉琪法官林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月25日
書記官陳紀語