裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院88年重上更㈡字第28號民事判決
裁判日期：民國89年01月04日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度重上更㈡字第二八號
上訴人乙○訴訟代理人甲○○律師複代理人 劉惠利 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 張居德 律師
林士祺 律師複代理人 蔣志明 律師訴訟代理人 林春榮 律師複代理人 江銘栗 律師右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年五月六日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十三年度重訴字第三七三號），提起上訴，經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主文上訴及變更之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：一聲明：求為判決：
㈠確認被上訴人持有上訴人於民國（下同）八十三年四月二十二日所簽發之發票
日八十三年四月三十日、到期日同年十月二十一日、面額新臺幣（下同）三千五百萬元之本票，超過四百萬元部分之本票債權不存在。
㈡被上訴人應給付上訴人三千一百十九萬四千九百七十元，暨自八十四年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准就上述第㈡項聲明為假執行之宣告。
二陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠本件關於因情事變更所為變更之訴之訴訟標的，依上訴人於最高法院第二次發
回前（即鈞院八十六年度重上更㈠字第一○號）於八十四年十月四日所提出之準備書狀所為之記載，該變更之訴係依據民法第一百八十四條侵權行為及同法第一百七十九條不當得利之規定為請求，並非僅依據侵權行為而為請求；本件被上訴人於鈞院所提出之準備書狀內容指稱上訴人僅依據侵權行為而為請求云云，實屬大有誤會。
㈡本件上訴人之子 張敏俊 於原審審理時，雖曾證稱：「：：：當天辦理設定時，
高昌盛 有帶一 陳連章 到現場，當時我不在場，事後姓高的告訴我的，他帶陳連章代表 陳振昌 、 林天助 出面塗銷抵押權：：：」等語；然⑴證人所為陳連章於設定時有到現場之證詞，並非證人張敏俊所親見親聞，而
僅係證人事後聽訴外人高昌盛所為之傳述；此種傳聞證據，依法本不具證據能力，自不能作為陳連章確有於設定時到現場之證據。
⑵況且，張敏俊於鈞院八十八年十一月二十四日庭訊時，更明白證稱：第一次設定抵押權時，陳連章根本不在場，亦足見陳連章於設定時應未在場。
⑶又本件經遍閱全卷，證人陳連章於本件歷審審理時，多次到庭證述，其證詞
或有提及於被上訴人交付系爭二張支票時，有與上訴人父子到過代書處云云；然陳連章從未證稱伊於設定抵押權時有到過現場，更足證陳連章於設定系爭抵押權時，並未到代書處。
⑷縱退萬步言，認為陳連章曾於設定時到過現場，然據證人張敏俊之證詞，其
所聽聞者，亦僅係陳連章係為代表陳振昌、林天助出面辦理塗銷抵押權之手續，而於設定系爭抵押權時到過現場，證人張敏俊並未證稱被上訴人所主張之「撥款時陳連章有到現場」云云，是證人張敏俊之證詞，無法證明本件被上訴人確有將系爭二張面額共為二千一百萬元之支票，交付予上訴人，用以塗銷陳連章以人頭所設定之另筆抵押權。
㈢本件上訴人僅於八十三年四月二十二日到過 李正芳 代書事務所一次，當日即由
李正芳之夫 陳權星 辦理系爭抵押權設定契約書之訂立，同時要求上訴人於被上訴人未交付借款前先書立系爭本票；又上訴人於八十三年四月二十二日簽發系爭本票當時，因上訴人本不識字，僅會簽寫自己名字，因而系爭本票上之金額及日期皆非上訴人所寫，而係日後始由他人填具；關於此點，業經證人陳權星於第一審時到庭證稱：「：：：四月二十三日（應為四月二十二日之誤）債權債務人雙方都已備證件及蓋好印章，故沒書立任何交款證明，最後由乙○簽立本票做為借貸證明，是乙○親自簽名，本票金額是我寫的：：：」等語；由上可見，系爭本票應係於設抵押權契約當日，即八十三年四月二十二日所簽發，且金額非上訴人所寫；而票載發票日雖為八十三年四月三十日，然此係事後由他人所填寫，自不足作為上訴人確係於八十三年四月三十日簽立系爭本票之證據。又系爭之四千萬元抵押權，係為一最高限額抵押權，其所擔保之債權額應以實際已發生者為限，當不得僅以債務人已設有四千萬元之最高限額抵押，即逕認為債務人確實有對債權人負有四千萬元之債務；況系爭之三千五百萬元本票，係為擔保與系爭抵押權同一筆債務所簽立，且本件兩造間係票據之直接前後手，自得為原因抗辯，而應由被上訴人就金錢借貸契約有交付金錢之事實負舉證責任。
㈣本件被上訴人對於如何交款予上訴人之細節，前後供述不一，且與證人陳權星、陳連章等人，亦互有矛盾之處，以下詳述之：
⑴被上訴人主張於八十三年四月二十三日交款三百萬元部分：
本件被上訴人於原審審理之初，對於此三百萬元部分，係稱：「於八十三年四月二十三日送件當天，自己華南商業銀行東勢分行○五四三三三帳號內領出三百萬元現金，在該代書事務所當陳權星之面交予原告受領」，而證人陳權星亦附和證稱：「第一次辦理貸款送件當天，抵押權人給了三百萬元現金給債務人：：：」云云，後於第一次發回前之第二審審理時，經上訴人於八十四年八月九日上訴理由狀中表示：由被上訴人之存摺觀之，於八十三年四月二十三日並無「領出現金」之紀錄；被上訴人始於八十四年九月十三日以準備書狀改稱：被上訴人係於陳權星處當場寫妥取款憑條並蓋章後交予上訴人云云，其後證人陳權星亦附和被上訴人改稱：被上訴人係交付三百萬元之取款條予乙○云云，勾串痕跡明顯；況且，本件縱如被上訴人嗣後翻異前詞所主張之系爭三百萬元係以取款條方式交付，而由上訴人持之轉帳匯入高昌盛之帳戶內之情形；則該匯款單上所載匯款人之姓名，自應為被上訴人；惟二紙匯款申請書關於匯款人所記載者，係「高昌盛」，而非被上訴人，更非上訴人；顯見，被上訴人於原審所提出之二紙匯款單，並不能證明被上訴人有將取款條交付予上訴人後，由上訴人持之匯入高昌盛帳戶中，更不能證明被上訴人有將現金三百萬元交付予上訴人。
⑵被上訴人主張於八十三年四月三十日交款一千七百萬元（一千一百萬元支票及六百萬元現金）之部分：
①查關於現金六百萬元部分，本件被上訴人係主張伊於八十三年四月二十九
日即委由華南銀行東勢分行簽發面額六百萬元之本票，嗣於八十三年四月三十日交付予上訴人時，因上訴人表示急需現金，乃由兩造偕同至華南銀行東勢分行，由被上訴人將六百萬元本票存入，再提領同額現金交付予上訴人云云；然查，本件被上訴人所主張之所謂華南銀行東勢分行面額六百萬元本票，於被上訴人八十三年四月二十九日轉帳支出開立時，即已指名被上訴人，並非指名予本件上訴人，是被上訴人謂該紙本票係擬交付予上訴人云云，顯與事實不符；況且，被上訴人將上述六百萬本票存入其帳戶後隨即提出之六百萬元現金，究竟去向如何？因本件全未見有上訴人對此六百萬元簽收之收據，自不可因被上訴人之帳戶中曾提領六百萬元，即逕認上訴人已收到該六百萬元。
②至於面額一千一百萬元之合庫支票，係由 陳永龍 提示兌現，並非由上訴人
提示兌領。雖本件被上訴人主張上述一千一百萬元合庫支票，與另紙由被上訴人於八十三年五月五日所交付之面額一千萬元合庫支票，均係由上訴人於代書處直接交付予訴外人陳連章，用以塗銷訴外人陳振昌、林天助於系爭五筆土地上所設定之前順位二千四百萬元抵押權云云。然經查，於另案即臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第四四號塗銷抵押權等訴訟中：
陳連章曾當庭證稱：「：：：是張敏俊要做生意沒有錢，而向我借錢，是陸陸續續借的，共三千萬元：：：後來至八十三年四月，經會帳後尚欠二千萬元，我要求張敏俊提供土地設定抵押，而登記在我侄子 陳振生 名下：
：：簽收條是張敏俊經會算後尚欠我二千萬元，所以才寫二千萬元：：：
」云云。另陳連章之人頭陳振生、 劉玉瑛 於該案之答辯狀中，亦稱：「：
：：乙○及張敏俊以前陸續向訴外人陳振生、劉玉瑛、陳連章借款，並以臺中縣○○鄉○○○段四五○之四等地號，於八十二年七月一日設定抵押權二千四百萬元由陳連章指定陳振昌為抵押權人，另○○○鄉○○段二八一之一六八等地號，於八十三年一月二十日設定抵押權一千二百萬元，由陳連章指定林天助為抵押權人，雙方於八十三年四月間會算結果尚欠二千萬元正，由原告提供系爭土○○○鄉○○○段三三○之一等六筆土地於八十三年四月二十九日設定二千六百萬元抵押權，由陳連章指定陳振生、劉玉瑛二人為抵押權人：：：故二千萬元部分係舊債務未清償而變更土地設定抵押權」。是由上可知，陳連章及渠人頭陳振生、劉玉瑛於另案中均稱：之所以塗銷陳振昌、林天助於本件○○○鄉○○○段第四一七地號、同段第四五○之四地號、大南段大南小段第二八一之一六八地號、同段第二八一之一七二地號、同段第二八一之一七三地號等五筆土地上之前順位抵押權，並非基於債務已清償所致，而係因陳連章要求上訴人、張敏俊另提供更高價值之另數筆土地以供擔保，所以才塗銷以陳振昌、林天助為抵押權人於本件系爭土地上之抵押權。
③再者，陳連章、陳振生、劉玉瑛等人於上述案件中，均稱係於「八十三年
四月間」與上訴人及張敏俊會帳，而本件五筆土地上分以陳振昌、林天助為抵押權人之前順位抵押權，亦係由陳振昌、林天助於「八十三年四月三十日」出具清償證明書，而於其後向地政機關申請塗銷；則本件被上訴人主張係分別於八十三年四月三十日、及同年五月五日交付系爭二張保付支票予上訴人再轉交予陳連章用以塗銷抵押，應絕無可能。
④雖證人陳連章經上訴人提出上述質疑後，於鈞院審理時改口稱係至八十三
年五月六日始與乙○會帳云云；然參諸證人陳振生、劉玉瑛於臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第四四號之證詞，係稱：「雙方於八十三年四月間會算結果尚欠二千萬元正，由原告提供系爭土○○○鄉○○○段三三○之一等六筆土地於八十三年四月二十九日設定二千六百萬元抵押權，由陳連章指定陳振生、劉玉瑛二人為抵押權人」，則依照證人陳振生、劉玉瑛之說法，上訴人係與陳連章會算後，始於八十三年四月二十九日提供土地予陳連章設定抵押，故會算時間自應在八十三年四月二十九日之前，何有可能如陳連章於鈞院審理時所改稱之「於八十三年五月六日，因已收到系爭二張共二千一百萬元支票後，始與乙○進行會算」？益見證人陳連章之證詞前後反覆，且漏洞百出，不足為信。
⑶被上訴人主張於八十三年五月五日交款一千五百萬元（一千萬元支票、四百萬元電匯款及一百萬元現金）部分：
①關於被上訴人所主張之一千萬元合庫支票部分，係由訴外人劉玉瑛提示兌
現後轉帳予陳連章，並非由上訴人提示兌領或收受；其餘主張同上述第⑵項第②、③、④點。
②電匯款四百萬元部分，此為上訴人唯一自被上訴人處所收到之一筆款項，用以塗銷銀行抵押權。
③一百萬元現金部分，全未見有任何上訴人之簽收證據，上訴人否認收到，
自不得僅以被上訴人於八十三年五月五日之存摺中，或有領出七十萬元之紀錄，即推認上訴人有收到該一百萬元。
㈤再查，證人 詹秀鳳 於第一審時，雖曾到庭證稱伊有聽說上訴人向被上訴人借款
三千五百萬元這件事，上訴人之子張敏俊並曾要伊寫買賣契約書，表示要將土地之四分之一估給被上訴人，後來上訴人並沒有前來並於契約上簽名云云；惟查，證人所謂之「有聽說上訴人向被上訴人借款三千五百萬元這件事，我們村裡都知道」等語，關於借款之事實，並非證人親眼所見所聞，證人自承僅係聽說而已，則此種傳聞證據，依法自不得作為證據；又證人詹秀鳳提出之所謂不動產買賣契約書上，全未見有任何上訴人或其子張敏俊之簽名，此係詹秀鳳自行製作之文書，何能以此推認上訴人確有向被上訴人借款三千五百萬元並已如數收到借款？是證人詹秀鳳之證詞，應不足作為上訴人已收到三千五百萬元借款之證據。
㈥上訴人本為一老實、不識字之菇農，平日與世無爭，僅知種香菇維生，而因上
訴人名下擁有價值非微之數筆祖產土地，致引歹人垂涎，徒生無數事端；訴外人高昌盛自稱係張敏俊之母系遠房親戚，以此結識張敏俊後，而與被上訴人、陳連章、陳權星等人勾結，以向張敏俊宣稱炒作土地大有利可圖之騙局，誘使張敏俊說服父親上訴人將祖產土地設定抵押以便換取現金炒作土地圖利，而實則上訴人將土地提供設定抵押後，並未取得借款，而徒致土地遭拍賣之下場。
如本件訴訟之緣起，本係高昌盛向張敏俊表示草屯有一筆土地，地主為 陳中正 （應係陳連章之兄弟），值得炒作云云，而誘使張敏俊說服上訴人提供系爭土地予被上訴人設定抵押借款，以便得款後可購買草屯土地轉手出售後即可獲利無數，上訴人亦一直以為設定系爭抵押權係為購買草屯土地；豈料，被上訴人除電匯四百萬元予上訴人外，上訴人並未收到其他款項，而其價值數千萬元之土地，已遭被上訴人聲請拍賣，上訴人至此始知受騙，而對高昌盛、陳連章、陳權星等人提出刑事告訴。本件被上訴人及其所舉證人所為之供詞疑點重重，例如承辦本件抵押設定之陳權星，據其所述，其本為任職地政事務所之公務人員，其妻李正芳為代書，陳權星對於抵押借款之辦理事宜，應屬專業人士，然何以陳權星於抵押借款雙方當事人之大筆資金往來，竟全未依一般代書之慣例，要求債務人於收款時應為簽收？依被上訴人所提之資金，各筆大額款項不乏現金來往者，倘全未經上訴人簽收，則如何能證明系爭本票金額係屬真實債務？此實與一般經驗法則有違，令人深感不可思議。
乙被上訴人方面：
一聲明：求為判決如主文所示。
二陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠按「當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，
在民事訴訟法第二百五十六條第三款固規定於訴訟無礙，不受同法第二百五十五條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。原審見未及此，就被上訴人變更之新訴准許，並命上訴人如數給付後，又將第一審判決予以廢棄，於法自屬有違。」，此經最高法院著有七十一年臺上字第三七四六號判例可參。上訴人在第一審起訴狀聲明第一項係請求確認被上訴人於八十三年四月二十六日在上訴人所有如附表一所示土地上設定本金最高限額四千萬元中，超過四百萬元部分之抵押債權不存在，經原審判決後，上訴人已於八十四年十月四日以情事變更為由而將聲明變更為「被上訴人應將坐落臺中縣○○鄉○○段大南小段第二八一－一六八號、同段第二八一－一七二號、同段第二八一－一七三號○○鄉○○○段第四一七號、同段第四五○－四號土地移轉登記與上訴人或應給付上訴人三千七百二十萬元及自八十四年七月二十一日起按年息百分之五計算至清償日止之利息」，並經鈞院八十四年度重上字第五○號案認此變更為合法，則起訴狀聲明第一項已視為撤回，爰僅就變更後之聲明而陳述之。又上訴人變更後之聲明，其訴訟標的究為何，經鈞院受命法官於八十五年一月十七日行使闡明權後，上訴人已明確表示「依侵權行為法律關係請求」，被上訴人自僅就此一訴訟標的而提出答辯，且不同意上訴人再為訴之變更或追加。且上訴人既已自認簽發系爭本票、設定抵押權及其中四百萬元確已受領且未清償之事實，被上訴人依法本得行使票款請求權及抵押權，其據以向法院聲請強制執行，係依法行使權利，無任何違法可言，上訴人竟認被上訴人成立侵權行為，並據以訴請被上訴人因強制執行程序取得之不動產所有權移轉與上訴人或給付價金，自屬無據，爰請駁回上訴人變更之訴之請求。
㈡兩造於八十三年四月二十二日在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號「李正芳
代書事務所」，約定由被上訴人借款三千五百萬元予上訴人，上訴人則以系爭土地設定最高限額四千萬元之抵押權，並簽發面額三千五百萬元本票一紙，交付被上訴人作為擔保，被上訴人自翌日起至同年五月五日止，陸續給付上訴人共三千五百萬元，不容上訴人空言否認，茲就交款之時間、金額及相關證據，條述於後：
⑴八十三年四月二十三日被上訴人交付三百萬元部分：
被上訴人係交付取款條予上訴人，雖被上訴人於華南銀行東勢分行○五四三三三號帳戶於八十三年四月二十三日記載支出三百萬元之方式為「ＴＷ」（即轉帳支出之意），惟仍須被上訴人開具取款條始得為轉帳，按該帳戶於是日既有超過三百萬元之餘額，被上訴人開具取款條交上訴人提領，要與交付現金無異，上訴人提領之同時，將款項以轉帳方式直接匯入高昌盛臺灣中小企業銀行豐原分行、中國農民銀行帳戶內，既有匯款申請書及其上華南銀行東勢分行所為匯出之認證記載在卷可憑，即不容上訴人空言否認。至於上訴人父子與高昌盛間之關係，由前述情形及證人陳權星所為每次交款高昌盛均親自到場之證述觀之，實已非等尋常，反觀，被上訴人與高昌盛素昧平生，苟非上訴人父子所為，或同意如此為之，被上訴人焉有平白無故匯錢送人花用之理？況該三百萬確係在上訴人以其所有不動產，於八十三年四月二十三日為被上訴人設定四千萬元之最高限額抵押權時，當場在代書事務所交付取款條與上訴人收受等情，業據證人陳權星結證屬實。就時間上之相互關係，及上訴人以不動產設定抵押，而被上訴人於同日確有轉帳支付三百萬元之相關性言之，自足證被上訴人確有交付三百萬元予上訴人，至於上訴人與高昌盛間有何金錢往來？高昌盛何以有權收受該三百萬元？均係上訴人與高昌盛間之事，要與被上訴人是否付款與上訴人無關。
⑵八十三年四月三十日被上訴人交付六百萬元部分：
查六百萬元之現金誠屬鉅額款項，被上訴人以開立華南銀行東勢分行同面額之銀行本票之方式，以備於八十三年四月三十日交付上訴人，此乃被上訴人履行其金錢借貸契約之義務，且與交易之常理無違。詎被上訴人於八十三年四月三十日（按當天為星期六）交付該銀行本票時，上訴人要求給付現金，被上訴人始將該本票存入其於該分行第○五四三三三號帳戶內，改提現金六百萬元給付，此有華南商業銀行函稱：被上訴人000－000000號帳戶於八十三年四月二十九日轉帳支出六百萬元，開立指名本人受款之本行支票號碼六○○九八七號，八十三年四月三十日轉帳存入該支票，當日旋提領現金六百萬元等語可稽。至其帳戶存摺載為ＴＤＢ，即「轉帳存入」之意，按該六百萬元，原係自被上訴人華南銀行東勢分行第○五四三三三號帳戶轉出，開立同額之銀行本票，後將本票再回存，既非存入其他金融機關之票據，帳冊處理科目登載為「ＴＤＢ轉帳存入」，而非「票據存入」要屬當然。足證該日被上訴人確有領出六百萬元之現金屬實，苟非上訴人有更換現金之要求，被上訴人何須多此一舉？況證人陳權星亦證稱：「後來我有問乙○父子及丙○○有否領走六百萬元，他們表示有領到。」等情不虛，益證上訴人於是日確實收到該六百萬元屬實。
⑶八十三年四月三十日及同年五月五日被上訴人各給付一千一百萬元及一千萬元合庫支票部分：
被上訴人為履行其三千五百萬元借款之其餘債務，分別於八十三年四月三十日除給付前開六百萬元之現金外，另給付上訴人一千一百萬元之合庫支票、同年五月五日再給付一千萬元之合庫支票，而該二張支票中之一千一百萬元支票，係存入訴外人陳連章之子陳永龍於臺中區中小企銀帳戶內；另一千萬元則由訴外人劉玉瑛提示後，再匯款至陳連章於臺中區中小企銀帳戶內，此有合作金庫豐原支庫、臺灣區中小企業銀行豐原分行之函文附卷可稽。經查陳連章與被上訴人並不相識，亦非本件借款人，即上訴人所有土地之登記簿謄本上，亦未見其名，該人何以出現在陳權星之妻所經營之李正芳代書事務所？上訴人何願將該二紙支票交付陳連章？必有其道理存焉，實則陳連章係上訴人所有系爭不動產之第二順位抵押債權人（分別以陳振昌、林天助為登記名義人），若非上訴人通知其前來取款，何有可能不請自來？又二千一百萬元誠非小數目，苟非經上訴人同意，代書陳權星豈敢轉交予陳連章？又若非上訴人以上開向被上訴人借得之二千一百萬元，用以清償積欠陳連章之抵押債務，陳連章豈願交出陳振昌、林天助之印鑑章、清償證明，用供塗銷第二順位抵押權？雖前揭一千萬元之合庫支票，係在八十三年五月五日交付陳連章，而林天助名義之清償證明係八十三年四月三十日出具，實則在被上訴人於八十三年四月三十日交付陳連章一千一百萬元合庫支票之同時，另簽發被上訴人個人名義之一千萬元本票用供擔保，以換取林天助名義之清償證明等情，此有證人陳權星於一審證稱：「第二次在四月底，：：：當天除給了一千一百萬元外，因前手抵押債權一千多萬元，所以要求丙○○再開立一千萬元本票交給陳姓代表（即陳連章），陳姓代表將辦理塗銷一切資料都留在事務所，第三次：：：丙○○又交付一千五百萬元，其中一千萬元農會匯票（係合庫支票之誤）換回丙○○開給陳姓代表之一千萬元本票。」等語可稽。又上開登記在陳振昌、林天助名下之抵押權高達三千六百萬元，上訴人只清償二千一百萬元，理應還有餘額未償，而陳連章何以願塗銷？此固為上訴人與陳連章間之事，與被上訴人無涉，惟觀之前開清償證明係八十三年四月三十日出具，代書陳權星於同年五月三日始向地政事務所送件塗銷，但早在八十三年四月二十九日陳連章即委請別的代書（非陳權星）就上訴人所有之不動產分別以劉玉瑛、陳振生之名義，另設定二千六百萬元之最高限額抵押權，換言之，陳連章二千六百萬元之最高限額抵押權設定在先（八十三年四月二十九日發生，地政事務所於同日收件）而第二順位三千六百萬元抵押權之塗銷原因發生在後，陳連章在有確切之擔保下，即令第二順位抵押債權，上訴人未全數清償，而願塗銷，亦與情理無違。況證人陳連章於八十四年五月一日亦證稱：「：：：一千一百萬元之支票交付情形同一千萬元，我知道系爭二支票是原告（即上訴人）向被告（即被上訴人）借款三千多萬元中之二張支票，我曾要求原告全部還錢，因原告尚需要用錢，先還我二千一百萬元，我辦理塗銷是同一代書辦理」等語屬實。則被上訴人確已將該二千一百萬元交付上訴人收受，灼然甚明。
⑷八十三年五月五日被上訴人電匯四百萬元及面交一百萬元部分：
被上訴人於八十三年五月五日自其名下臺中區中小企業銀行東勢分行0000000號帳戶內，電匯四百萬元至上訴人臺灣土地銀行帳戶，由上訴人收受，上訴人以之清償土地銀行抵押借款，塗銷上訴人於七十六年及八十年所設定二百二十八萬及二百五十二萬元之最高限額抵押權（使被上訴人由第三順位抵押權人躍升為第一順位），手續亦係由陳權星代辦。另被上訴人於同日亦由其名下臺中區中小企業銀行東勢分行0000000帳戶內提領七十萬元現金，連同家中現款三十萬元，共一百萬在李正芳代書事務所，當著經辦人陳權星之面交與上訴人收受（當時上訴人由子張敏俊、高昌盛等陪同在場）。四百萬元之部分為上訴人所自認，而一百萬元之部分，係在證人陳權星面前交付，業經陳權星結證在卷，亦不容上訴人空言否認。
㈢證人 余達雄 於一審時證稱：「乙○與張敏俊父子住我家對面，二人來我家找我
，叫我跟丙○○講減少五百萬元，我說不可能，因丙○○與我同村人，故找我去說，總收三千五百萬元是他們父子來找我時跟我講的，我說利息少一點我可以幫忙說，但減少五百萬元不可能」，足見上訴人確曾自被上訴人處取得三千五百萬元，而對被上訴人負有三千五百萬元債務，否則並無理由告訴余達雄，謂渠等欠被上訴人三千五百萬元，且何需央求證人余達雄代為說項，請求被上訴人免除三千五百萬元債務中之五百萬元，是上訴人確曾自被上訴人處取得三千五百萬元，事理至明。
㈣又查證人即代書詹秀鳳於一審證稱：伊為代書，係應上訴人之子張敏俊之約前
去辦理買賣契約，張敏俊說上訴人有向被上訴人借錢，要以土地四分之一估給被上訴人之不動產買賣契約書是伊寫的，價款二千四百零六萬元，是雙方估價的，從三千五百萬元中抵扣，結算結果上訴人尚欠被上訴人一千多萬元，後因土地所有人係上訴人，乃要張敏俊通知其來簽名，但上訴人沒來，張敏俊走後亦沒有來等語，亦足佐證被上訴人確有交付上訴人三千五百萬元之借款。
丙、本院依職權訊問證人陳連章、張敏俊，並調閱臺灣臺中地方法院八十四年度執字第五三六號執行卷、八十四年度重訴字第四四號塗銷土地抵押權登記民事卷（包括本院八十四年度重上字第七一號、最高法院八十五年度臺上字第二七○四號卷）、八十六年度豐簡字第六九號確認本票債權不存在民事卷、八十五年度自字第一○九三號詐欺刑事卷（包括臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第六九三四號卷）。
理由
一、上訴人於原審係起訴聲明：㈠確認被上訴人於八十三年四月二十六日在上訴人所有如附表一所示土地上所設定本金最高限額四千萬元中，超過四百萬元部分之抵押債權不存在。
㈡確認被上訴人持有上訴人所簽發、發票日八十三年四月二十二日、到期日同年
十月二十一日、面額三千五百萬元之本票，超過四百萬元部分之本票債權不存在。
原審判決上訴人一部分敗訴後，上訴人對其敗訴部分提起上訴，而聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡確認被上訴人於八十三年四月二十六日在上訴人所有如附表一所示土地上設定本金最高限額四千萬元中，超過四百萬元部分之抵押債權不存在。
㈢確認被上訴人持有上訴人所簽發、發票日八十三年四月二十二日、到期日同年
十月二十一日、面額三千五百萬元之本票，超過四百萬元部分之本票債權不存在。
嗣以如附表一所示土地業經被上訴人據不實債權聲明拍賣完畢，並由被上訴人拍得為由，於八十四年十月四日以情事變更為由，請求將上訴聲明第二項變更為：
被上訴人應將如附表一所示土地移轉登記予上訴人；或被上訴人應給付上訴人三千七百二十萬元，暨自七十四年七月二十一日起按年利率百分之五計算至清償日止之利息。核無不合，應予准許。
二、上訴人就本件因情事變更所為變更之訴之訴訟標的，依上訴人於八十四年十月四日之準備書狀所載，係依據民法第一百七十九條不當得利及第一百八十四條侵權行為之規定為請求，嗣上訴人於八十五年一月十七日本院準備程序時表明係依侵權行為法律關係請求，惟上訴人並未撤回其依不當得利法律關係之請求，則上訴人之前在本院準備程序僅係簡略就侵權行為法律關係而陳述，不能認上訴人僅依侵權行為法律關係而提起變更之訴，就該變更之訴，上訴人仍係依不當得利及侵權行為之法律關係而請求，則上訴人於本審就變更之訴主張其係依不當得利之法律關係而請求，自不發生訴之追加之問題，被上訴人謂本件變更之訴之訴訟標的，僅有侵權行為之法律關係，尚有誤解。
三、本件上訴人主張：伊於八十三年四月二十六日，以所有如附表一所示土地，設定本金最高限額四千萬元抵押權予被上訴人，存續期間八十三年四月二十二日起至同年十月二十一日止，作為伊向被上訴人借款之擔保，並於八十三年四月二十二日簽發面額三千五百萬元，到期日同年十月二十一日之系爭本票一紙交付被上訴人收執。茲上開抵押權之存續期間業已屆滿，且被上訴人亦僅給付伊四百萬元，惟被上訴人卻表示欲以三千五百萬元債權，聲請本票裁定強制執行及拍賣抵押物，致伊所有財產及附表一所示土地受有以上開不實債權聲請法院拍賣之危險。又附表一所示土地已經被上訴人以該不實債權聲請拍賣並由其承受，依侵權行為及不當得利之法律關係，上訴人自應回復原狀或返還價金等情。爰求為確認被上訴人持有之系爭本票，超過四百萬元部分之本票債權不存在，及命被上訴人給付三千一百十九萬四千九百七十元，並加付遲延利息之判決（上訴人請求確認最高限額抵押權擔保之四千萬元債權，超過四百萬元部分不存在之訴，其中超過三千五百萬元之部分，經第一審判決被上訴人敗訴後，未據被上訴人聲明不服；其餘超過四百萬元未逾三千五百萬元部分，則經上訴人於本院第一次審理時變更聲明，請求被上訴人移轉附表一所示土地所有權登記或給付三千七百二十萬元及自八十四年七月二十一日起算之遲延利息，而變更後之聲明超過三千一百十九萬四千九百七十元及自八十四年十月五日起算之遲延利息部分，經本院前審為上訴人敗訴判決後，未據其聲明不服，上訴人於本審再就利息部分，減縮請求自八十四年十月十二日起算）。
四、被上訴人則以：兩造於八十三年四月二十二日在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號李正芳代書事務所，約定由伊貸款予上訴人三千五百萬元，上訴人則以附表一所示土地設定最高限額四千萬元抵押權登記予伊，並簽發系爭本票一紙交付伊作為擔保，伊自翌日起至同年五月五日止，已陸續給付上訴人共三千五萬元等語，資為抗辯。
五、上訴人主張其簽發八十三年十月二十一日到期日之本票三千五百萬元乙紙，並以所有如附表一所示土地於八十三年四月二十六日為被上訴人設定本金最高限額抵押權四千萬元，存續期間八十三年四月二十二日起至同年十月二十一日止，但被上訴人僅交付四百萬元等情，固提出土地登記簿謄本為證。被上訴人對於設定最高限額抵押權四千萬元及上訴人交付系爭本票乙紙部分，並不爭執，惟以確已貸給上訴人三千五百萬元等語置辯。而就上訴人所借之三千五百萬元，被上訴人主張其先後分三次給付，第一次為八十三年四月二十三日交付三百萬元，當天上訴人急需用錢，被上訴人乃在代書陳權星處當場寫妥三百萬元華南商業銀行東勢分行（下稱華銀東勢分行）○五三三三號帳戶取款條並蓋章後交付上訴人，並與上訴人及其子張敏俊暨訴外人高昌盛同至華銀東勢分行，由彼等將該三百萬元以轉帳方式，分別各匯一百五十萬元至臺灣中小企業銀行豐原分行及中國農民銀行豐原分行高昌盛帳戶內。第二次為同年月三十日交付一千七百萬元，被上訴人當天原持華銀東勢分行（帳戶同前）之六百萬元本票及合作金庫豐原支庫（下稱合庫豐原支庫）之一千一百萬元保付支票至代書事務所交予上訴人受領，因上訴人急需現金使用，當日為週末，被上訴人乃於當天中午下班前急將該六百萬元之銀行本票存入自己帳戶內，並領出現款交付上訴人；上訴人另將該一千一百萬元之合庫豐原支庫支票轉交該五筆土地之前順位抵押權人陳連章（抵押權陳連章以陳振昌、林天助之名義登記）收受。第三次為同年五月五日交付一千五百萬元，當天被上訴人交付合庫豐原支庫保付支票一千萬元予上訴人轉交陳連章，連同前述一千一百萬元共二千一百萬元，清償前順位抵押權所擔保之債務，陳連章乃同意塗銷以陳振昌、林天助名義所設定之前順位抵押權登記；被上訴人另自伊臺中區中小企業銀行東勢分行（下稱中企東勢分行）0000000號帳戶內，電匯四百萬元至上訴人設在臺灣土地銀行豐原分行之帳戶內，再自該帳號內提領七十萬元現金，連同家中之三十萬元現金，共一百萬元在代書事務所內交予上訴人收受。
而就被上訴人主張之三千五百萬元，上訴人除承認有收到被上訴人匯至土地銀行豐原分行之四百萬元外，餘均否認。是兩造爭執之重點，乃被上訴人究係貸與上訴人四百萬元﹖抑或三千五百萬元﹖茲就被上訴人所稱之付款細節是否有理，分述如下：
㈠八十三年四月二十三日之三百萬元部分：
⒈被上訴人主張其係交付華銀東勢分行○五四三三三號帳戶取款條予上訴人，
再同至華銀東勢分行辦理轉帳匯至高昌盛帳戶內。證人陳權星即辦本件貸款之代書於本院八十四年十二月十二日準備程序時證稱：「四月二十三日地政事務所送件，乙○要求四月二十三日要三百萬元現金，丙○○在場叫他拿華銀東勢分行三百萬元取款條交給乙○，三百萬元取款條交給乙○以後，如何辦理，我不瞭解，三百萬元（取款條）交乙○時，有張敏俊、高昌盛在場」（見本院重上字卷第九十六頁）。
⒉依被上訴人所提出之華銀東勢分行○五四三三三號帳戶之活期存款存摺、活
期存款取款憑條、跨行匯款申請書所示（附原審卷第五十一－五十三頁、本院重上字卷第六十九－七十一頁），被上訴人該帳戶確有於八十三年四月二十三日「ＴＷ」即轉帳支出三百萬元，該轉帳支出係由被上訴人名義之活期存款取款憑條領出三百萬元，再由高昌盛各匯一百五十萬元至臺灣中小企業銀行豐原分行及中國農民銀行豐原分行高昌盛帳戶內，另華銀東勢分行八十六年九月十九日華勢存字第五四號函亦認「被上訴人帳戶八十三年四月二十三日轉帳支出三百萬元，匯款予臺灣中小企業銀行豐原分行及中國農民銀行豐原分行各一百五十萬元」（附本院前審卷第九十六頁），顯然被上訴人確有於八十三年四月二十三日轉帳三百萬元至高昌盛之帳戶內。
⒊上訴人之子張敏俊係為與其朋友高昌盛合夥投資購買南投縣草屯鎮之土地，
乃經由高昌盛之介紹，以上訴人附表一所示之土地設定抵押向被上訴人借款三千五百萬元供張敏俊使用等情，業據證人張敏俊於本院證述屬實（見本審卷第六十三頁背面），則上訴人父子同意向被上訴人所借之三百萬元匯至高昌盛之帳戶內，作為合夥購買土地之資金，即與常情相符。而上訴人以附表一所示之土地設定抵押向被上訴人借款，依土地登記簿謄本所載，係擔保上訴人之債務，則借款之名義人為上訴人，被上訴人豈有在未經上訴人同意之情況下，貿然將三百萬元交付高昌盛之理？且依前所述，被上訴人已將三百萬元之取款條交付上訴人，上訴人亦有至華銀東勢分行提領該三百萬元，則被上訴人之三百萬元顯已交付上訴人，至上訴人取得該取款條或提領三百萬元後，如何處理即與被上訴人無涉，該三百萬元匯入高昌盛之帳戶內，顯然係上訴人轉交該取款條或提領之三百萬元，而非被上訴人直接交付高昌盛，至匯款手續由高昌盛辦理，僅係因該三百萬元欲轉帳至高昌盛帳戶，經得上訴人之同意，由高昌盛自行匯款，並不影響被上訴人業已交付三百萬元予上訴人之事實，上訴人既同意三百萬元匯入高昌盛帳戶內，即不能謂該三百萬元與其無涉。
⒋被上訴人係交付取款條予上訴人，上訴人隨即至華銀東勢分行提領三百萬元
，此與被上訴人交付現金係由其先開具取款條自行前往華銀東勢分行提領三百萬元，僅付款之細節稍有差異，對被上訴人已交付三百萬元之事實並無不符。被上訴人及證人陳權星應著重者係三百萬元有無交付上訴人，而非付款細節之交付取款條抑或現金，則被上訴人及證人陳權星原先將交付取款條誤為交付現金，即非與情理不合，況被上訴人之前所謂八十三年四月二十三日交付三百萬元現金，係指當日自華銀東勢分行○五四三三三號帳戶所提出者，而依被上訴人該帳戶之活期存款存摺所示，八十三年四月二十三日僅有一筆轉帳支出之三百萬元，並無提領任何現金，因此被上訴人所稱以八十三年四月二十三日提領之三百萬元現金交付上訴人，顯係記憶錯誤所致，被上訴人及證人陳權星待確定之前所述有誤，更正為與事實相符之交付取款條陳述，即不能否定被上訴人業已交付三百萬元予上訴人之事實。
⒌被上訴人有無交付款項予上訴人係事實問題，並不以上訴人出具收據為必要
，被上訴人既能證明其有交付款項予上訴人，自不因上訴人未出具收據之影響。且上訴人已以如附表一所示之土地設定最高限額抵押權四千萬元予被上訴人，並簽發面額三千五百萬元之本票交付被上訴人，被上訴人所交付之款項尚在三千五百萬元之範圍內，何須再要求上訴人出具收據。則被上訴人於交付款項予上訴人時，未要求上訴人出具收據，即不能指為與慣例有違或與常情不符。
⒍證人陳權星是為上訴人辦理以附表一所示之土地設定抵押權向被上訴人借款
之代書，與系爭抵押借款無任何切身利害關係，其立場客觀公正，自無捏詞偏袒被上訴人之必要，其就所目睹之被上訴人付款過程作證，上訴人並無法證明其證言有所不實，則陳權星之證言自可採信，不能因陳權星之證言不利於上訴人，引起上訴人不滿而認陳權星與被上訴人勾結，對陳權星提起刑事詐欺告訴，遂認陳權星之證言不可採信。
㈡八十三年四月三日之六百萬元現金部分：
⒈被上訴人主張當天其原持華銀東勢分行之六百萬元本票欲交付上訴人，因上
訴人急需現金使用，乃將該六百萬元本票存入自己帳戶內，並領出現款交付上訴人。而由被上訴人之華銀東勢分行○五四三三三號帳戶之活期存款存摺所示，八十三年四月二十九日轉帳支出六百萬元，八十三年四月三十日ＴＤＢ即轉帳存入六百萬元，同日又ＣＷＢ即現金支出六百萬元（見原審卷第五
十二、五十三頁），再經本院前審向華銀東勢分行函查結果，該分行以八十六年七月十日華勢存字第三六號函示「丙○○於八十三年四月三十日轉帳存入六百萬元本票於自己帳戶，該員所持本票係由本分行開出受款人為丙○○，因而存入方式記載為轉帳存入」（附本院前審卷第七十二頁），再以八十六年九月十九日華勢存字第五四號函示「丙○○帳戶八十三年四月二十九日轉帳支出六百萬元開立指名本人受款之本行支票（應為本票之誤）號碼六○○九八七，八十三年四月三十日轉帳存入指名本人受款之本行支票（應為本票之誤）號碼六○○九八七，當日旋即提領現金六百萬元」（附本院前審卷第九十六頁），是被上訴人所述其係將六百萬元銀行本票存入自己帳戶後再領出現金，即與事實相符。
⒉證人陳權星於原審證稱：「：：：第二次在四月底設定完成，交了一千七百
萬元，：：：六百萬元華南保付支票（應為本票之誤），因債務人急需用款，雙方協議共同到銀行將支票存入，再領出交付給債務人，支票換現金一事我沒協同前往，但支票在我事務所已當場交付，就換現金一事也達成協議，由他們自行前往辦理」（見原審卷第六十四頁正面），「：：：後來我有問乙○父子及丙○○有否領走六百萬元，他們表示有領到」（見原審卷第一四七頁背面），陳權星再於本院八十四年十二月十二日準備程序時證稱：「第二次是收件以後，四月二十六日設定完成，通知雙方四月三十日交錢，：：：六百萬元開華銀東勢分行丙○○本票，四月三十日星期六，乙○急需用現金，六百萬元本票送去華銀東勢分行領現金交給乙○」（見本院重上字卷第九十六頁背面）。證人陳權星此部分之證言經核與被上訴人所述及被上訴人活期存款存摺存提款資料完全相符，由陳權星之證言可證被上訴人業已提領現金六百萬元交付上訴人。
⒊被上訴人原擬交付上訴人之八十三年四月三十日期面額六百萬元之華銀東勢
分行本票，係指定被上訴人為受款人，而非指名上訴人。惟被上訴人欲以該銀行本票支付上訴人，當然不會在該銀行本票記載禁止背書轉讓，上訴人亦不能證明該銀行本票有禁止背書轉讓之記載，該銀行本票既未禁止背書轉讓，則只要被上訴人於交付該銀行本票時背書轉讓上訴人，上訴人即可提示兌領，上訴人以該銀行本票非指名上訴人為受款人，否認被上訴人係欲以該銀行本票支付上訴人所借之款項，自無可採。
⒋被上訴人提領現金六百萬元交付上訴人，未要求上訴人出具收據，與常情並
無不符，及證人陳權星就本件借款並無切身利害關係，其證言可採信，理由均同前，不再贅述。
㈢八十三年四月三十日合庫豐原支庫面額一千一百萬元支票及八十三年五月五日合庫豐原支庫面額一千萬元支票部分：
⒈被上訴人主張其於八十三年四月三十日交付合庫豐原支庫面額一千一百萬元
支票，八十三年五月五日交付合庫豐原支庫面額一千萬元支票予上訴人，上訴人再轉交陳連章，以清償前順位以陳振昌、林天助名義設定抵押權所擔保之債務，陳連章因收受該二千一百萬元，乃同意塗銷前順位抵押權登記。而由被上訴人所提出新社鄉農會其帳戶之活期存款帳及其妻 屈淑梅 帳戶之活期存款存摺所示（附原審卷第五十三－五十五頁），被上訴人之帳戶確有於八十三年四月三十日支出一千一百萬元，屈淑梅之帳戶確有於八十三年五月五日支出一千萬元；再依被上訴人所提出之取款條及匯款回條所載（附原審卷第一三九－一四二頁），被上訴人係於八十三年四月三十日自其帳戶提領一千一百萬元匯至合庫豐原支庫，換成面額一千一百萬元第二○三九四一號保付支票；再於八十三年五月五日自屈淑梅帳戶提領一千萬元匯至合庫豐原支庫，換成面額一千萬元第二○三九四五號保付支票。經原審法院向合庫豐原支庫、臺灣區中小企業銀行豐原分行等機構函查結果，該第二○三九四一號面額一千一百萬元支票，係由臺中區中小企業銀行豐原分行陳連章之子陳永龍之帳戶提示兌領；另第二○三九四五號面額一千萬元支票，係由劉玉瑛提示後再匯款至臺中區中小企業銀行豐原分行陳連章帳戶，此有合庫豐原支庫八十四年三月九日合金豐匯字第一一一八號函及所檢送之該二張支票及匯款傳票暨臺中區中小企業銀行八十四年三月十六日中豐原字第三九號函與八十四年三月十八日中豐原字第四二號函在卷可憑（附原審卷第一七一－一七五、一七九、一八○頁）。顯然被上訴人業於八十三年四月三十日支付一千一百萬元，及八十三年五月五日支付一千萬元，該款項均匯入上訴人前順位實際抵押權人陳連章（以陳振昌、林天助名義登記）之帳戶內（其子陳永龍之帳戶亦由其使用）。又依土地登記簿謄本及臺中縣東勢地政事務所檢送之塗銷陳振昌、林天助抵押權登記資料所示（附原審卷第七－三十三、六十九－
八十九、九十九－一三○頁），上訴人係於⑴八十二年七月一日提○○○鄉○○○段第三三○－一、三三一、四一七、四五○－四號土地設定擔保二千四百萬元之一般抵押權登記予陳振昌（本院前審誤為最高限額抵押權），於八十三年四月三十日由陳振昌出具清償證明書，於八十三年五月二日送件辦理塗銷。⑵八十三年一月二十四日提○○○鄉○○段大南小段第二八一－一
六八、二八一－一七二、二八一－一七三號土地設定擔保一千二百萬元之一般抵押權登記予林天助（本院前審誤為最高限額抵押權），於八十三年四月三十日由林天助出具清償證明書，於八十三年五月二日送件辦理塗銷。⑶八十三年四月二十六日提供前○○○鄉○○○段第四一七、四五○－四號、大南段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號如附表一所示土地設定最高限額四千萬元之抵押權登記予被上訴人。⑷八十三年四月二十九日送件提○○○鄉○○○段第三三○－一、三三一、一八六－七
四三、一八六－七四四、一八六－七四五、三二六號如附表二所示土地，於八十三年五月五日辦妥登記之最高限額二千六百萬元抵押權登記予陳振生、劉玉瑛（亦為陳連章借用名義登記）。足見上訴人係以如附表一所示之土地設定最高限額抵押權四千萬元予被上訴人後，乃塗銷陳振昌一般抵押權二千四百萬元及林天助一般抵押權一千二百萬元登記，再就塗銷後未設定抵押權予被上訴人○○○鄉○○○段第三三○－一、三三一號土地，及另提供之同段第一八六－七四三、一八六－七四四、一八六－七四五、三二六號土地再設定最高限額抵押權二千六百萬元登記予陳連章指定之陳振生、劉玉瑛。
⒉證人陳權星於原審證稱：「：：：第二次在四月底設定完成，交了一千七百
萬元，其中一千一百萬元是農會匯票（應為合庫支票之誤），：：：一千一百萬元是在我事務所所繳，：：：當天一千一百萬元是交給前手抵押權人派一人代表陳姓人士（即陳連章）代表他們前往接受一千一百萬元匯票，再塗銷林天助、陳振昌之抵押權，當天除給了一千一百萬元外，因前手抵押債權二千多萬元，所以要求丙○○再開立一千萬元本票交給陳姓代表，陳姓代表將辦理塗銷一切資料都留在事務所。第三次八十三年五月五日前手抵押債務清償完畢後，丙○○又交付一千五百萬元，其中一千萬之農會匯票（應為合庫支票之誤）換回丙○○開給陳姓代表之一千萬元之本票：：：，三次給款除了被告（即被上訴人）外，借款人乙○在場，及乙○兒子（即張敏俊）、乙○朋友姓高者（即高昌盛）也在場」（見原審卷第六十四頁）；證人陳權星再於本院證稱：「：：：第二次是收件以後，四月二十六日設定完成，通知四月三十日交錢，之前乙○土地抵押借款已設定第一、二順位，四月三十日交一千一百萬元新社農會合庫保付支票，：：：一千一百萬元要塗銷林天助、陳振昌抵押權，當天委託陳連章拿林天助、陳振昌印鑑、印鑑證明來辦塗銷，一千一百萬元不夠抵押債務，陳連章要求另開一千萬元本票做擔保交陳連章收執，陳連章將抵押權資料交乙○，乙○再將資料交給我辦塗銷林天助、陳振昌之抵押權。第三次八十四年（應為八十三年之誤）五月五日丙○○錢收齊，交一千五百萬元，其中一千萬元是新社農會合庫支票，：：：一千萬元清償才將四月三十日交付之保證票一千萬元還被上訴人」（見本院重上字卷第九六、九七頁），由陳權星以上證言，可以得知被上訴人係於八十三年四月三十日交付合庫豐原支庫面額一千一百萬元保付支票，八十三年五月五日再交付合庫豐原支庫面額一千萬元保付支票予上訴人轉交陳連章，以清償上訴人所積欠陳連章之前順位抵押債務，八十三年四月三十日所交付之面額一千一百萬元保付支票尚不足以清償抵押債務，被上訴人乃簽發面額一千萬元本票予陳連章擔保該款項之支付，陳連章乃同意辦理塗銷陳振昌、林天助之抵押權登記，八十三年五月五日被上訴人再交付面額一千萬元保付支票換回前揭被上訴人簽發之一千萬元保證本票。另證人陳連章於原審證稱：「：：：合庫豐原支庫一千萬元支票是四月底五月初在新社一土地代書事務所由乙○或張敏俊其中一人交付給我，當時有原、被告二人及張敏俊、我及代書在場，及另一高昌盛也在場，另一紙一千一百萬元之支票進入我兒子陳永龍帳戶，系爭二紙支票是一前一後由乙○或張敏俊交給我詳細日期已忘了，他拿支票給我要塗銷較有價值之土地，一千一百萬元之支票交付情形同一千萬元，我知道系爭二支票是原告向被告借款三千多萬元中之二張支票，我曾要求原告全部還錢，因原告說需要用錢，先還我二千一百萬元」（見原審卷第二○三頁）；證人陳連章再於本院證稱：「一千一百萬元及一千萬元合庫支票，我收到並兌現，是乙○與他兒子張敏俊拿給我，八十二年七月間乙○與張敏俊向我借二千四百萬元，乙○提供土地給他兒子張敏俊借款，○○○鄉○○○段三三○－一、三三一、四一七、四五○－四號四筆土地抵押設定二千四百萬元，八十三年一月間再○○○鄉○○段大南小段二八一－一六
八、二八一－一七二、二八一－一七三號三筆土地設定抵押一千二百萬元，合計三千六百萬元，抵押權沒有全部還清，僅還二千一百萬元，尚有一千五百萬元未清償。抵押權有二筆土地未塗銷（指 馬力埔 段三三一、三三○之一號二筆，實際上亦塗銷後，再與下述之三二六號等四筆土地另設定二千六百萬元），八十三年四月間提供六筆土地，包括以前未塗銷的二筆即馬力埔段
三三一、三三○－一（事實上已塗銷），加上三二六、一八六－七四三、一八六－七四四、一八六－七四五共六筆土地，包括未清償之一千五百萬元設定二千六百萬元。八十三年四月二十五日再借一百七十萬元，八十三年四月二十八日再借一百萬元，八十三年五月二日借三十萬元，八十三年五月五日借二百萬元，共五百萬元，加上原來一千五百萬元，共二千萬元，八十三年四月底設定二十六百萬元之時說有辦法還就還，沒辦法還再借，二千萬元會算後又借三百萬元，說短期間要還我，並有塗銷 黃惠玲 七百萬元抵押權，設定二千六百萬元之抵押權，實際上拿二千三百萬元」（見本院重上字卷第一
三九、一四○頁）；「八十三年四月三十日還一千一百萬元，是合庫支票，八十三年五月五日還一千萬元，亦是合庫支票，二張票都兌現了，所以我就塗銷抵押權。會帳後乙○還欠我二千萬元，四月三十日乙○另拿六筆土地設定二千六百萬元抵押，五月六日會帳後，還欠二千萬元。」（見本院前審卷第一○一頁正面）；「於四月間張敏俊欲向我借錢，我不借予他，他有向我說需另向人借錢來還我，但未說究竟要還我多少錢，於五月六日才會帳，知其尚欠我二千萬元，確實會帳之日期為五月六日才對，於八十三年四月間詳情已記不清楚，我只記得張敏俊曾說要維持借款二千萬元左右，至於有無說還我二千一百萬元已不記得。我有收到丙○○所有之四月三十日一張一千一百萬元之支票及五月五日一張一千萬元之支票，共計二千一百萬元。於五月六日會帳後，扣除其中還款（筆錄誤為借款）二千一百萬元後剩二千萬元。張敏俊、乙○於會帳前共向我借三千六百萬元，於扣除還款後尚剩二千萬元，係乙○他父子於四月底及五月初分別再借計五百萬元。於四月三十日有收到丙○○之一千一百萬元支票，另有收到一張一千萬元丙○○開的擔保本票，至於未足部分，業已提供另筆土地設定抵押擔保債權，所以願辦理塗銷抵押權。二千六百萬元之抵押權係擔保之前之舊債務為一千五百萬元，及陸續借的三百萬元及五百萬元。係高昌盛、張敏俊、乙○他們告訴我，他們要還我錢，要我將資料帶去，我才前往陳權星代書處。所受之丙○○二張合庫支庫支票係由乙○交予我，因丙○○當時我不認識」（見本審卷第五十三、五十四頁）。由陳連章以上證言可知，上訴人係○○○鄉○○○段第三三○－
一、三三一、四一七、五四○－四號土地設定抵押向陳連章借款二千四百萬元，再○○○鄉○○段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號土地設定抵押向陳連章借款一千二百萬元，共積欠三千六百萬元，嗣○○○鄉○○○段第四一七、五四○－四號、大南段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號土地設定最高限額抵押權四千萬元向被上訴人借款三千五百萬元，上訴人同意以所借之款項清償部分抵押債務，陳連章則塗○○○鄉○○○段第四一七、五四○－四號、大南段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、一－一七三號土地上前順位以陳振昌、林天助名義所設定之二千四百萬元及一千二百萬元抵押權，因上訴人未完全清償抵押債務，乃於八十三年四月二十九日訂立抵押權設定契約書，○○○鄉○○○段第三三○－一、三三一、一八六－七四三、一八六－
七四四、一八六－七四五、三二六號土地設定最高限額抵押權二千六百萬元予陳連章指定之陳振生、劉玉瑛以擔保上訴人尚未清償之債務，嗣於八十三年四月三十日陳連章接獲上訴人父子及高昌盛要清償部分抵押債務塗銷前順位抵押權登記之通知，遂攜帶塗銷抵押權之相關證件至陳權星代書事務所，由上訴人父子轉交被上訴人之合庫豐原支庫一千一百萬元支票，並由被上訴人簽發面額一千萬元之本票擔保上訴人該款項之支付，陳連章因上訴人未清償之債務已獲得上訴人另提供如附表二所示土地設定最高限額二千六百萬元抵押權及被上訴人簽發面額一千萬元本票之擔保，遂在上訴人僅清償一千一百萬元之情況下，同意塗銷前順位抵押權登記，出具陳振昌、林天助名義之債務清償證明書予上訴人，後再於八十三年五月五日收受上訴人父子轉交之被上訴人合庫豐原支庫一千萬元支票，合計上訴人之前所積欠三千六百萬元借款共清償二千一百萬元，尚欠一千五百萬元，連同四月底及五月初再借之五百萬元，於八十三年五月六日會算時仍欠二千萬元。而證人陳連章主張於八十三年五月六日會算時上訴人仍欠二千萬元，業據提出上訴人父子及高昌盛於八十三年五月六日所簽發之面額二千萬元本票，及由張敏俊簽名之八十三年五月六日二千萬元借款簽收條為證（附本院前審卷第一○七、一○八頁），張敏俊於上訴人訴請陳振生、劉玉瑛塗銷如附表二所示土地上之抵押權登記之訴訟，臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第四四號八十四年三月三日審理時承認該本票及借款簽收條為其所簽（見該卷第六十七頁），是陳連章所稱三千六百萬元借款，上訴人共清償二千一百萬元，再連同另借之五百萬元，於八十三年五月六日會算時尚欠二千萬元等語，自堪採信。
⒊如附表一所示之土地經被上訴人以拍賣抵押物裁定聲請臺灣臺中地方法院查
封拍賣，連同香菇寮、釋迦、水泥柱、深水井等地上物由被上訴人以三千七百二十萬元投標拍定，扣除該地上物之投標金額後，如附表一所示之土地總價金為三千五百四十七萬元，業經本院調閱臺灣臺中地方法院八十四年度執字第五三六號執行卷查明屬實。是如附表一所示之五筆土地總價應在三千五、六百萬元左右，上訴人以該五筆土地設定抵押向被上訴人借款三千五百萬元，而該五筆土地又有前順位抵押權包括臺灣土地銀行本金最高限額二百二十八萬元及二百五十二萬元抵押權，與陳振昌之二千四百萬元一般抵押權、林天助之一千二百萬元一般抵押權，因此前順位抵押權若未塗銷，該五筆土地並無法擔保被上訴人三千五百萬元之借款債權，被上訴人當然會要求上訴人塗銷前順位之抵押權，於塗銷後始會如數借款予上訴人。因此在上訴人借款過程，即會通知前順位實際抵押權人陳連章準備清償抵押債務，並攜帶塗銷抵押權登記之相關證件。被上訴人於交付借款予上訴人時，若非上訴人父子或高昌盛通知陳連章前來取款，陳連章豈有攜帶塗銷抵押權登記之相關證件自行前往陳權星代書事務所之理？而上訴人並無法證明被上訴人與陳連章間有任何債權債務關係，陳連章亦指稱其原先並不認識被上訴人，則被上訴人自不可能將合庫豐原支庫面額一千一百萬元及一千萬元之支票交付陳連章，且若非上訴人以向被上訴人借得之二千一百萬元清償積欠陳連章之抵押債務，陳連章豈願交出陳振昌、林天助之印鑑章、清償證明書以塗銷抵押權登記，是上訴人以前揭合庫豐原支庫二張支票非由其提示兌領，否認被上訴人有付款二千一百萬元之事實，要無可採。
⒋證人陳連章於臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第四四號上訴人訴請陳振
生、劉玉瑛塗銷抵押權登記乙案八十四年三月十七日審理時證稱：「是張敏俊要做生意沒有錢，而向我借錢，是陸陸續續借的，共三千萬元，錢是我借給他的，後來至八十三年四月經會帳後尚欠二千萬元，我要求張敏俊提供土地設定抵押，而登記在我侄子陳振生名下，：：簽收條及本票是張敏俊經會算後尚欠我二千萬元，所以才寫二千萬元」（見該卷第七十四頁正面）；另陳振生、劉玉瑛具狀指稱「乙○及張敏俊以前陸續向訴外人陳連章借款，並以臺中縣○○鄉○○○段四五○之四等地號，於八十二年七月一日設定抵押權二千四百萬元由陳連章指定陳振昌為抵押權人，另○○○鄉○○段二八一之一六八等地號，於八十三年一月二十日設定抵押權一千二百萬元，由陳連章指定林天助為抵押權人，雙方於八十三年四月間會算結果尚欠二千萬元，由乙○提○○○鄉○○○段三三○之一等六筆土地於八十三年四月二十九日設定二千六百萬元抵押權，由陳連章指定陳振生、劉玉瑛二人為抵押權人，並由債務人張敏俊開立借款簽收條，原告及張敏俊簽立本票二千萬元，作為憑證，再於八十三年四月三十日辦理塗銷三千六百萬元抵押權，故二千萬元部分係舊債務未清償而變更土地設定抵押權」（見該卷第九十九、一○○頁）。上訴人據予主張陳連章、陳振生、劉玉瑛已於該案承認陳連章於八十三年四月間與上訴人會帳，確定已發生而尚未清償之借款尚有二千萬元，之所以塗銷陳振昌、林天助如附表一所示之五筆土地之前順位抵押權登記，並非基於債務已清償，而係因陳連章要求上訴人父子另提供更高價值之另數筆土地以供擔保所致，再者與上訴人父子會帳之時間為八十三年四月間，而附表一所示之五筆土地上之前順位抵押權登記係由陳振昌、林天助於八十三年四月三十日出具清償證明書，則被上訴人指稱係於八十三年四月三十日及同年五月五日交付合庫豐原支庫二張保付支票予上訴人再轉交予陳連章用以塗銷抵押，應絕無可能云云，惟本院查：
Ⅰ證人陳連章、陳振生、劉玉瑛於臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第四
四號審理時從未陳稱之所以塗銷陳振昌、林天助如附表一所示五筆土地之前順位抵押權登記，並非基於債務已清償，而係因陳連章要求上訴人父子另提供更高價值之另數筆土地以供擔保所致，上訴人僅就陳連章所述「八十三年四月經會帳後尚欠二千萬元，我要求張敏俊提供土地設定抵押」，及陳振生、劉玉瑛所謂「二千萬元部分係舊債務未清償而變更土地設定抵押權」，而為斷章取義，上訴人此部分所述顯與陳連章前揭於本件原審及本院所為之證言不符，而陳振生、劉玉瑛具狀所稱二千萬元係舊債務未清償而變更土地設定抵押權，係緊接在其所述由張敏俊開立借款簽收條及本票二千萬元之後，則所稱二千萬元仍係在指上訴人為部分清償於會算後所確定之債務，並非上訴人從未清償陳連章之抵押債務。至陳連章所述「八十三年四月經會帳後尚欠二千萬元，我要求張敏俊提供土地設定抵押」，僅足以表示因原設定之陳振昌、林天助抵押權登記要塗銷，陳連章乃就上訴人尚未清償之債務要求另提供土地抵押，另陳振生、劉玉瑛所謂「二千萬元部分係舊債務未清償而變更土地設定抵押權」，僅係表明該二千萬元係上訴人之前所欠債務之累積，而由上訴人另提供如附表二所示之土地設定抵押，上訴人曲解陳連章、陳振生、劉玉瑛之原意所為之主張，殊無可取。
Ⅱ上訴人○○○鄉○○○段第三三○－一、三三一、四一七、四五○－四號
土地設定抵押擔保陳連章二千四百萬元之債務，○○○鄉○○段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號土地設定抵押擔保陳連章一千二百萬元之債務，該抵押權嗣後經塗銷，上訴人再○○○鄉○○○段第三三○－一、三三一、一八六－七四三、一八六－七四四、一八六－七四五、三二六號土地設定最高限額二千六百萬元之抵押權以擔保陳連章之債務（送件在前，先塗銷前揭抵押權，再設定）。○○○鄉○○○段第四一七、四五○－四號、大南段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號等五筆土地經拍賣後由被上訴人以三千五百四十七萬元之總價金承買，已如前述，則再加上未設定抵押予被上訴人○○○鄉○○○段第三三○－一號面積二五○平方公尺及同段第三三一號面積六七八○平方公尺土地（該二筆土地經陳振生、劉玉瑛聲請強制執行，由 賴郎 分別以三十萬元及六百萬元承買，有附於臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第四四號卷內之不動產權利移轉證書為證），並非無法擔保陳連章之三千六百萬元債務（拍賣之土地屬農地，被上訴人於拍定後申請依土地稅法第三十九條之二規定免徵增值稅，經臺中縣稅捐稽徵處核准，有附於臺灣臺中地方法院八十四年度執字第五三六號執行卷之臺中縣稅捐稽徵處東勢分行八十四年八月三十日稅東分二字第八四○○七六一七號函可證，另大南段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號土地設有前順位臺灣土地銀行最高限額二百二十八萬及二百五十二萬元抵押權），縱不足擔保，陳連章為保障其債權，只須要求上訴人父子追加擔保品，何須辦理塗銷，而再以附表二所示之土地設定抵押？而上訴人所謂變換擔保品，係由馬力埔段第四一七、四五○－四號、大南段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號土地變換為馬力埔段第一八六－七四三、一八六－七四四、一八六－七四五、三二六號土地（馬力埔段第三三○－一、三三一號土地塗銷後再設定），兩邊之土地同為農地，其中馬力埔段第四一七、四五○－四號土地面積分別為四三三○、二○一○平方公尺，合計六三四○平方公尺，大南段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號土地面積分別為一四六八、一二○四、一七○三平方公尺，合計四三七五平方公尺，但馬力埔段第一八六－七四三、一八六－七四四、一八六－七四五、三二六號土地面積分別為八六二、一二四五、二○八、二一六○平方公尺，合計四四七五平方公尺，顯然馬力埔段第一八六－七四三、一八六－七四四、一八六－七四五、三二六號土地之面積總合尚不及同段第四一七、四五○－四號土地，上訴人所擔保最高限額二千六百萬元抵押權之土地面積，連上訴人設定二千四百萬元之抵押權土地即有不足，更遑論尚有設定一千二百萬元抵押權之四三七五平方公尺土地，再依臺中縣東勢地政事務所核發之地價證明書所示（附本院重上字卷第一四八、一四九頁），馬力埔段第四
一七、四五○－四、三三○－一、三三一、三二六等五筆土地，八十四年七月間之公告現值均為一百四十元，大南段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號等三筆土地八十四年七月間之公告現值均為一千元，顯然上開大南段大南小段之土地價值高於前揭馬力埔段之土地，則設定二千四百萬元及一千二百萬元一般抵押權之馬力埔段第四一
七、四五○－四號及大南段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號土地之價值，應高於設定最高限額二千六百萬元抵押權之馬力埔段第一八六－七四三、一八六－七四四、一八六－七四五、三二六號土地，況陳連章原有之抵押係擔保二千四百萬元及一千二百萬元共三千六百萬元之債務，塗銷後再設定之抵押權，已將一般抵押權改為最高限額抵押權，擔保之債權額由三千六百萬元縮減至二千六百萬元，若上訴人並未清償陳連章之抵押債務，係因原設定抵押之土地無法擔保陳連章之債務，陳連章要求另提供土地擔保，則另提供抵押之土地價值理應高於原有設定抵押之土地，且抵押權之性質及擔保之債權額均應相同，始符常情，但上訴人塗銷抵押權後所設定抵押之土地價值卻未高於原有之土地，抵押權之性質及所擔保之債權均有變動，其不合常情至為明顯，是上訴人所述其未清償陳連章之債務，僅係變換擔保品而已云云，要無足採。
Ⅲ上訴人○○○鄉○○○段第三三○－一、三三一、四一七、四五○－四號
土地係設定一般抵押權擔保二千四百萬元債務○○○鄉○○段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號土地係設定一般抵押權擔保一千二百萬元債務，陳連章除於臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第四四號八十四年三月十七日審理時指稱上訴人共借三千萬元外，其餘在臺灣臺中地方法院及本院多次陳述，均稱上訴人係向其借款三千六百萬元，於本院八十八年十一月十日準備程序時更指稱該八十四年三月十七日筆錄所載三千萬元有誤，而由所設定之抵押權係一般抵押權而非最高限額抵押權，亦可認上訴人係共向陳連章借款三千六百萬元。即使依陳連章前所述之三千萬元，上訴人若未清償，於會算時不可能成為二千萬元，而陳連章係八十三年四月三十日始受領上訴人所轉交之合庫豐原支庫一千一百萬元支票，八十三年四月間陳連章與上訴人父子會帳，不論係三千六百萬元或三千萬元，縱扣除八十三年四月三十日所受領之一千一百萬元，亦不可能成為二千萬元，是陳連章前所述八十三年四月經會算後上訴人尚欠二千萬元，陳振生、劉玉瑛前所謂八十三年四月間經會算結果尚欠二千萬元，即有違誤。上訴人於八十三年四月二十九日提供附表二所示之土地設定最高限額抵押權時，上訴人尚未清償陳連章之債務，債務仍為三千六百萬元，上訴人同意另提供土地設定抵押，顯然在八十三年四月二十九日以前，陳連章即與上訴人談妥清償部分債務，先行塗銷抵押權登記後，再就未清償之債務，另提供土地擔保，因當時尚未確定上訴人會清償多少債務，不知未清償債務之確實金額，乃設定最高限額二千六百萬元之抵押權，是八十三年四月二十九日以前之會算，上訴人僅能表示即將清償部分抵押債務，不可能確定上訴人尚欠二千萬元之債務。至於確實會帳結果上訴人尚欠陳連章二千萬元之時間，據陳連章所述係在上訴人以二千一百萬元之合庫豐原支庫支票清償抵押債務，尚欠一千五百萬元，連同四月底五月初陸續所借之五百萬元之後，即在八十三年五月五日收受合庫豐原支庫一千萬元支票之後，陳連章並於本院八十六年十月一日、八十八年十一月十日準備程序時指稱係在八十三年五月六日（見本院前審卷第一○一頁正面、本審卷第五十三頁正面），而陳連章在另案臺灣臺中地方法院八十四年三月十七日審理時雖稱八十三年四月經會算後尚欠二千萬元，但陳連章另稱「簽收條及本票是張敏俊經會算後尚欠我二千萬元，所以才寫二千萬元」等語，而張敏俊在二千萬元簽收條及本票簽名之時間卻係八十三年五月六日，另陳連章於上訴人父子對其訴請確認二千萬元本票債權不存在之臺灣臺中地方法院八十六年度豐簡字第六九號八十七年十二月十日審理時亦指稱：「系爭本票（即會算後所簽之本票）是因為原告（即上訴人父子）及高昌盛之前有向我借錢，在八十三年四月底就已有會算，一直到八十三年五月六日才確定會算還款的金額，會算的結果是二千多萬元（陳連章於該案係指二千零八萬元，由張敏俊簽發二千萬元簽收條及本票，另交付現金八萬元）」，另劉玉瑛於該案同日審理時到庭陳稱：「系爭本票我有看過，系爭本票是在陳連章經營的當舖內會帳，會帳結果乙○、張敏俊欠了二千多萬元，會帳時是在八十三年五月六日早上，張敏俊是在中午左右將本票拿來的」，可見陳連章與上訴人父子會帳確定上訴人尚欠二千萬元係在八十三年五月六日，而非八十三年四月間，是會算後上訴人尚欠二千萬元，而以如附表二所示之土地供擔保，係上訴人原所積欠之三千六百萬元扣除已還之二千一百萬元再加上另借之五百萬元，而非上訴人所述之其向陳連章僅借二千萬元。
Ⅳ上訴人於八十三年四月二十九日以附表二所示之土地設定最高限額二千六
百萬元之抵押權予陳振生、劉玉瑛時，上訴人僅同意清償陳連章部分抵押債務，而就未清償之部分債務另行設定抵押，八十三年四月三十日陳連章受領上訴人轉交之一千一百萬元合庫豐原支庫支票，因被上訴人另簽發面額一千萬元之本票擔保該債務，而就其餘未受償之債務，上訴人另提供土地設定抵押，陳連章已獲得確實之保障，乃於當天出具陳振昌受償二千四百萬元，林天助受償一千二百萬元之債務清償證明書，以便上訴人辦理塗銷抵押權登記，惟實際上陳連章於當天僅受償一千一百萬元，上訴人尚未完全清償抵押債務，上訴人雖係在抵押權登記塗銷後之八十三年五月五日轉交一千萬元之合庫豐原支庫支票，換回被上訴人簽發同面額之擔保本票，該一千萬元仍係在清償上訴人所欠陳連章之債務。上訴人辯稱被上訴人所交付之合庫豐原支庫二張保付支票不可能清償上訴人之前順位抵押債務，自屬無據。
㈣八十三年五月五日之現金一百萬元部分：
⒈被上訴人主張伊於八十三年五月五日自其名下中企東勢分行0000000號
帳戶內提領七十萬元現金，連同家中現款三十萬元，共一百萬元在李正芳代書事務所，當著經辦人陳權星之面交與上訴人收受。而被上訴人之中企東勢分行0000000號帳戶於八十三年五月五日確有提領七十萬元，業據被上訴人提出該帳戶之活期儲蓄存款存摺為證（附原審卷第五十六、五十七頁），並經證人陳權星於原審分別證稱：「八十三年五月五日：：：一百萬元以現金在我事務所交付」、「五月五日：：：一百萬元現款付與乙○父子」（見原審卷第六十四頁背面、一九七頁），及於本院證稱：「一百萬元其中，中區中小企銀東勢分行領七十萬元，一個三十萬元，在代書事務所交給乙○」（見本院重上字卷第九十七頁正面）。是被上訴人有於八十三年五月五日交付一百萬元現金予上訴人，亦堪認定。
⒉被上訴人交付現金一百萬元予上訴人，未要求出具收據，與常情並無不符，及
證人陳權星就本件借款並無切身利害關係，其證言可採信，理由均同前，不再贅述。
六、又證人余達雄於原審證稱：「乙○與張敏俊父子住我家對面，二人來我家找我，叫我跟丙○○講減少五百萬元，我說不可能，因丙○○與我同村人，故找我去說，總數三千五百萬元是他們父子來找我時跟我講的，我說利息少一點我可以幫忙說，但減少五百萬元不可能」（見原審卷第一五八頁正面），足見上訴人確曾自被上訴人處取得三千五百萬元，而對被上訴人負有三千五百萬元債務，否則並無理由告訴證人余達雄，謂渠等欠被上訴人三千五百萬元，且何需央求證人余達雄代為說項，請求被上訴人免除三千五百萬元債務中之五百萬元。上訴人父子係對證人余達雄承認有欠被上訴人之三千五百萬元債務，並非與被上訴人談論和解時要求免除三千五百萬元債務中之五百萬元，余達雄之證言自可採為不利於上訴人之證據。另證人即代書詹秀鳳於原審證稱：「我有聽說原告（即上訴人）向被告（即被上訴人）借款三千五百萬元，這件事我們村裡都知道，原告的兒子張敏俊打電叫我去寫買賣契約書，說要以土地之四分之一估給被告，張敏俊說乙○有向被告借款，我看權狀是乙○名義，我說要乙○本人來簽名。：：：不動產買賣契約書是我書寫的，買賣價金二千四百零六萬元是雙方估價的，從三千五百萬元中抵扣，結算結果原告尚欠被告一千多萬元，後來我一直沒遇到乙○」（見原審卷第一五七頁），並有詹秀鳳代書所書寫未經兩造簽章之該買賣契約書在卷可憑（附原審卷第一六一－一六三頁），證人詹秀鳳所述上訴人向被上訴人借款三千五百萬元雖係聽說，不得為不利於上訴人之認定，但證人詹秀鳳仍稱上訴人之子張敏俊有與被上訴人估價，同意以二千四百零六萬元將土地出售予被上訴人以抵償部分債務，足證被上訴人所交付之款項在二千四百零六萬元以上，而非上訴人父子所稱之僅四百萬元。
七、上訴人係以如附表一所示之土地設定最高限額四千萬元抵押權欲向被上訴人借款三千五百萬元。而上訴人之子張敏俊於原審證稱：「與被告（即被上訴人）設定抵押時，是因我與姓高的（即高昌盛）是同學，姓高的需要用錢，由我騙我父親說土地要設定四百萬元，實際上我將權狀交與姓高的向被告設定四千萬元抵押，由我向我父親說設定四百萬元，由高昌盛打電話叫我父親來蓋章，實際上是設定四千萬元，我父親並不知情，我與高昌盛知道，是設定四千萬元，但我們都騙我父親說只設定四百萬元」（見原審卷第九十二頁背面），上訴人於本院八十四年十二月十二日準備程序時亦指稱其僅要借四百萬元（見本院重上字卷第九十九頁正面）。惟上訴人已於八十三年四月二十二日之抵押權設定契約書上簽章，該抵押權設定契約書即載明係設定最高限額四千萬元抵押權，上訴人豈有不知情之理？張敏俊又如何能矇騙上訴人謂土地僅設定四百萬元之抵押權，且如附表一所示之土地，價值在數千萬元以上，於前順位抵押權登記塗銷後，何須全部土地設定抵押擔保四百萬元之借款，而僅借四百萬元清償臺灣土地銀行之四百萬元抵押債務，又何須再○○○鄉○○○段第四一七、四五○－四號土地連同設定抵押予臺灣土地銀○○○鄉○○段大南小段第二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三號土地一併抵押予被上訴人，且一般而言，民間借貸之利息均會高於金融機關之借款，設定抵押向被上訴人借用同額款項以清償臺灣土地銀行之抵押貸款，即不符常情。況系爭本票面額高達三千五百萬元，上訴人若僅借用四百萬元，豈有簽發系爭本票之理，雖該本票之金額非上訴人所填寫，上訴人父子均陳稱該本票係於八十三年四月二十二日由上訴人在空白處簽名，金額及日期均係事後補填，然上訴人所借之四百萬元，被上訴人係於八十三年五月五日匯入上訴人臺灣土地銀行豐原分行之帳戶內，上訴人在未取得任何款項即在空白本票上簽名，已有違常情，且證人陳權星於原審證稱：「最後由乙○簽立本票做為借貸證明，是乙○親自簽名，本票金額是我寫的，由乙○看過後簽名蓋指印」（見原審卷第一九七頁背面），顯然上訴人在本票上簽名寺，該本票已由證人陳權星填寫三千五百萬元金額，經上訴人確認無誤後始簽名蓋指印，上訴人父子所稱上訴人係在空白本票上簽名，即無可採，上訴人若僅欲借用四百萬元，豈有在已填載三千五百萬元面額之本票上簽名之理？益證上訴人父子所述上訴人僅知欲以附表一所示之土地設定抵押向被上訴人借款四百萬元，與事實不符。
八、綜上所述，被上訴人已交付上訴人所借之三千五百萬元，被上訴人持有上訴人所簽發之系爭本票，其三千五百萬元之本票債權應全部存在，上訴人請求確認系爭本票超過四百萬元部分之本票債權不存在，洵屬無據，不應准許，原判決駁回上訴人此部分請求，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又如附表一所示之土地業經被上訴人取得拍賣抵押物裁定聲請臺灣臺中地方法院八十四年度執字第五三六號查封拍賣，該五筆土地及地上物共賣得三千七百二十萬元，於八十四年十月十二日分配一千四百九十四萬六千二百三十七元及二千零八十五萬一千五百二十元，扣除執行費二十二萬一千六百八十二元，被上訴人之債權受償三千五百五十七萬六千零七十五元（國庫受償一萬一千元，上訴人領回一百三十九萬一千二百四十三元），而被上訴人之三千五百萬元本金債權，依土地登記簿謄本所載，利息按中央銀行核定放款利率計算，遲延利息依放款利率加計百分之十，違約金依放款利率加計百分之二十，再根據臺灣臺中地方法院民事執行處製作之分配表所載，利息係依年利率百分之八計算為一百三十三萬四千七百九十五元，遲延利息係依年利率百分之八‧八計算為一百九十九萬九千八百九十元，違約金係依年利率百分之九‧六計算為二百十八萬一千六百九十九元，被上訴人總債權額為四千零五十一萬六千三百八十四元等情，業經本院調閱上開卷宗查明屬實，則被上訴人於強制執行程序所受領之三千五百五十七萬六千零七十五元，尚未超過其債權總額。被上訴人依法行使其權利，聲請查封拍賣上訴人如附表一所示之土地，並無不法可言，而所受領之金額仍在其債權總額範圍內，亦無不當得利，是上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人給付三千一百十九萬四千九百七十元及自八十四年十月十二日起算之法定遲延利息，即無理由，其於本院所提起之變更之訴，自應駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此說明。
十、據上論斷，本件上訴及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月四日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官張浴美~B3法官陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B書記官黃禎祥中華民國八十九年一月五日
Ｃ附表一：
┌─┬───────────────────────┬─┬──────────┬────┐│編│土地座落│地│面積│││├───┬────┬───┬──┬───────┤├──┬──┬────┤權利範圍││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼──┼───────┼─┼──┼──┼────┼────┤│１│臺中縣│新社鄉│馬力埔││四五○－四│旱│○│二○│一○│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼───────┼─┼──┼──┼────┼────┤│２│臺中縣│新社鄉│馬力埔││四一七│旱│○│四三│三○│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼───────┼─┼──┼──┼────┼────┤│３│臺中縣│新社鄉│大南│大南│二八一－一六八│田│○│一四│六八│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼───────┼─┼──┼──┼────┼────┤│４│臺中縣│新社鄉│大南│大南│二八一－一七二│田│○│一二│○四│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼───────┼─┼──┼──┼────┼────┤│５│臺中縣│新社鄉│大南│大南│二八一－一七三│田│○│一七│○三│全部│└─┴───┴────┴───┴──┴───────┴─┴──┴──┴────┴────┘附表二：
┌─┬───────────────────────┬─┬──────────┬────┐│編│土地座落│地│面積│││├───┬────┬───┬──┬───────┤├──┬──┬────┤權利範圍││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼──┼───────┼─┼──┼──┼────┼────┤│１│臺中縣│新社鄉│馬力埔││一八六－七四三│田│○○│○八│六二│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼───────┼─┼──┼──┼────┼────┤│２│臺中縣│新社鄉│馬力埔││一八六－七四四│田│○○│一二│四五│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼───────┼─┼──┼──┼────┼────┤│３│臺中縣│新社鄉│馬力埔││一八六－七四五│田│○○│○二│○八│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼───────┼─┼──┼──┼────┼────┤│４│臺中縣│新社鄉│馬力埔││三二六│旱│○○│二一│六○│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼───────┼─┼──┼──┼────┼────┤│５│臺中縣│新社鄉│馬力埔││三三○－一│旱│○○│○二│五○│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼───────┼─┼──┼──┼────┼────┤│６│臺中縣│新社鄉│馬力埔││三三一│旱│○○│六七│八○│全部│└─┴───┴────┴───┴──┴───────┴─┴──┴──┴────┴────┘
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