裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴緝字第172號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴緝字第172號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告郭進仁上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第5979號、103年度偵字第14056號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文郭進仁持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重合計壹佰貳拾肆點 陸伍 公克)均沒收銷燬之，扣案包裝上揭毒品所用之包裝袋伍只、吸食器壹組均沒收之。又持有第二級毒品，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重零點貳參肆貳公克)沒收銷燬之，扣案包裝上揭毒品所用之包裝袋壹只沒收之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計壹點壹肆公克)均沒收銷燬之，扣案包裝上揭毒品所用之包裝袋貳只、電子磅秤壹臺、注射針筒貳支均沒收。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用第一級毒品罪所宣告之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
事實
一、郭進仁明知海洛因、甲基安非他命及大麻業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟為下列行為：
㈠、基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年4月底某日，在其位於新北市○○區○○街○○號之店內，自真實姓名年籍不詳，綽號「 阿強 」之成年男子取得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命5包及海洛因若干(純質淨重未達10公克以上)以抵償該男子積欠之債務而持有之。
㈡、另基於持有第二級毒品大麻之犯意，於103年5月9日遭查獲前約一星期之某日，在上址店內(起訴書略載為不詳地點)，自某真實姓名年籍不詳之友人，受贈(起訴書誤載為購買)而取得第二級毒品大麻1包（淨重0.2640公克，驗餘淨重0.2342公克）而持有之。
㈢、 嗣復 分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月9日下午2時許，在新北市○○區○○街○○○巷○號住處，自其上揭㈠所取得之海洛因中，以磅秤秤取供一次施用之份量，及自上揭㈠所取得之甲基安非他命中，酌量取供一次施用之份量，而分別以將海洛因加水置於針筒後注射之方式，及將甲基安非他命置於吸食器中燒烤後吸食其煙霧之方式(起訴書誤載為係同時施用)，施用海洛因及甲基安非他命各1次。嗣於同日下午6時許，為警持本院核發之搜索票至其上址住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（淨重1.15公克，驗餘淨重1.14公克）及第二級毒品甲基安非他命5包（淨重合計124.76公克，純度98%，驗前純質淨重合計122.26公克、驗餘淨重合計124.65公克）、第二級毒品大麻1包（淨重0.2640公克，驗餘淨重0.2342公克）、吸食器1組、注射針筒2支、電子磅秤1臺，並採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應(大麻陰性)，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序方面：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核，本案被告郭進仁所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查，上揭事實業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告於前揭時、地為警查獲後，所採尿液經送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，及於前揭時、地，為警持本院核發之搜索票至其上址住處搜索後所扣得之粉末2包，經送驗結果，含海洛因成份，淨重1.15公克，驗餘淨重1.14公克；扣案之白色晶體5包，經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，淨重合計124.76公克，純度98%，驗前純質淨重合計122.26公克、驗餘淨重合計124.65公克；扣案之綠色乾燥植物碎塊1包，經送驗結果，檢出大麻成分，淨重0.2640公克，驗餘淨重0.2342公克，有本院搜索票、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片19張、法務部調查局濫用藥物實驗室103年6月25日調科壹字第00000000000鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心103年5月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年5月29日刑鑑字第1030042317號鑑定書各1份、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月25日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第4、13-15、28-36、84、88-90頁)，此外，並有吸食器1組、注射針筒2支、電子磅秤1臺扣案可佐，是上揭事實，已堪認定屬實。
二、又被告前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第875號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年6月13日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署(已更名為臺灣新北地方法院檢察署)檢察官以95年度毒偵字第3351號為不起訴處分確定。復於96年間因施用毒品案件，經本院以
96年度訴字第3176號判決判處有期徒刑8月、4月、應執行有期徒刑10月確定，再因轉讓及持有毒品案件經臺灣高等法院以97年度上訴字第2288號判決判處有期徒刑1年8月、有期徒刑1年2月減為有期徒刑7月，應執行有期徒刑2年2月確定，嗣前揭2案件經同院以97年度聲字第2999號裁定應執行有期徒刑3年確定，經入監執行，於98年5月20日縮短刑期假釋出監付保護管束(下稱甲案)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告既已於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，旋即再犯施用毒品犯行，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，即應直接依該條例第10條處罰(為重度之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所吸收，詳下述)。綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照)。
二、查本案被告於事實一㈠所示之時、地持有上揭扣案純質淨重20公克以上甲基安非他命，嗣並進而施用其中部分之甲基安非他命，依上揭說明，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其施用第二級毒品之輕度行為為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。核被告就事實一㈡部分所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。就事實一㈢部分所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收。被告雖係同時持有扣案之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品及施用第二級毒品等低度行為，已分別為其施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告本案施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，無從成立想像競合犯，而應予分論併罰（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號意旨參照），故被告所犯上揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、持有第二級毒品罪、施用第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告施用第一級毒品之低度犯行應為其持有第一級毒品之行為所吸收，及認被告係以一行為同時犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，為想像競合犯，容有誤會，然業經公訴檢察官當庭更正(見本院訴緝卷第34頁)，併此敘明。
三、被告於上揭甲案假釋出監後，又因犯施用毒品案件，經本院以99年度訴字第973號判決判處有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院以99年度上訴字第3118號判決駁回上訴而確定(下稱乙案)；再因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2539號判決判處有期徒刑5月、9月，應執行有期徒刑1年確定(下稱丙案)，嗣經本院以99年度聲字第5779號就上開乙、丙案裁定合併應執行有期徒刑1年10月確定，並與前揭甲案假釋經撤銷而應執行之殘刑1年11日接續執行，甲案於100年6月20日執行完畢，乙案於102年2月25日縮刑期滿執行完畢，有上揭被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又員警於前揭事實一㈢所示時、地，係持本院核發之搜索票至被告住處搜索，觀諸上揭搜索票之記載，其案由為：毒品危害防制條例、搜索範圍：新北市○○區○○街○○○巷○號及附屬建築物；搜索物件：有關違反毒品案等相關證物(見偵卷第4頁)，足認員警在實施搜索前，已掌握被告違反毒品危害防制條例之相關事證，故向本院聲請搜索票後至被告上址住處搜索，是以，被告於本院準備程序時陳稱：除了大麻外，其他毒品都是我拿出來云云，縱若屬實，亦核與適用刑法自首減刑之規定，需有犯罪偵查權限之人員尚未察知行為人犯罪嫌疑前，行為人即自承犯罪之要件不符合，應認本案並不符合自首之情形，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有上述施用毒品之前案紀錄，仍未知悔改，再犯本案持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪、施用甲基安非他命、施用海洛因及持有大麻等犯行，其持有毒品行為增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序造成危害，惟施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微，並念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬良好；及衡酌其持有甲基安非他命其純質淨重達122.26公克，數量非微，然持有之期間並不長即遭警查獲，及其持有之大麻數量尚微、被告之教育程度為國小畢業、自陳入監前在做油漆，目前在監執行另案毒品案件，與妻育有2子之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品大麻部份，諭知易科罰金之折算標準，及就持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪2罪，定其應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收、沒收銷燬之宣告：
㈠、按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自000年0月0日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，作為有關本次刑法修正後與其他法律間之適用依據，復因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，為一體適用修正後沒收之規定，另增訂刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈡、為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，故本案上揭查獲之第一級毒品海洛因2包（淨重1.15公克，驗餘淨重1.14公克）及第二級毒品甲基安非他命5包（淨重合計124.76公克，純度98%，驗前純質淨重合計122.26公克、驗餘淨重合計124.65公克）、第二級毒品大麻1包（淨重0.2640公克，驗餘淨重0.2342公克），不問屬於被告與否，均應優先適用該條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。另扣案包裝上開毒品之外包裝袋各
2只、5只、1只(僅係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離，均係被告所有，分別供其犯本案施用一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、持有第二級毒品罪所用之物；扣案之吸食器1組，係被告所有，供其施用第二級毒品所用；扣案之注射針筒2支、電子磅秤1臺，係被告所有，供其施用第一級毒品所用，亦據被告於本院訊問時供承明確(見本院訴緝卷第36頁)，爰均依現行刑法第38條第2項前段之規定併予宣告沒收。至扣案之手機4支，核與被告本案犯行並無關聯，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃翊雯提起公訴，經檢察官姜長志到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第一庭法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國105年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。