臺灣新北地方法院105年度訴字第736號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第736號刑事判決

裁判日期：民國105年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第736號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告沈里鎧上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第3248號），本院判決如下：
主文沈里鎧施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案含微量第一級毒品海洛因之白色粉末壹包（驗餘淨重柒點壹陸公克）沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球吸食器壹組及分裝勺貳支均沒收之。
事實
一、沈里鎧明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級毒品、第二級毒品，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年4月18日下午6時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○○號6樓居所，以分裝勺刮取甲基安非他命置於玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命一次；復基於施用第一級毒品之犯意，於105年4月20日晚間8時40分許為警採集尿液回溯26小時內某時(不含為警力拘束期間)，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣於105年4月20日(起訴書誤載為104年4月20日)下午5時45分許，為警持本院所核發之105年聲搜字833號搜索票至其上址居所執行搜索，扣得含微量海洛因(純度低於1%)之白色粉末1包（驗餘淨重7.16公克），及沈里鎧所有，供其施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1組及分裝勺2支，復徵其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告沈里鎧及檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。至於卷附之扣案物、照片等非供述證據，均係公務員依法取得，與本案待證事實具有關聯性，且被告及檢察官亦表示對該等證據之證據能力沒有意見，本院衡酌該等證據並無證明力過低之情況，自均得作為本案證據使用，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對所涉施用第二級毒品犯行坦認不諱，且坦承於前揭時、地為警採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有於採尿前26小時內施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊有持續在醫院接受美沙酮治療，已經戒海洛因約1週了，伊尿液呈嗎啡陽性反應恐係因服用美沙酮所造成，(後改口辯稱)經伊詢問醫師結果，可能係伊10天至2個星期前施用海洛因殘留的嗎啡未完全代謝完畢。警詢時係員警要伊供出毒品上游，對伊案情較好，伊原係否認有施用海洛因，為伊製作筆錄的員警反問伊若無施用的話，怎麼有毒品上游，故伊才改稱有施用海洛因，但伊並未明確供稱係何時施用，是員警問伊是不是上星期施用，伊說隨便，員警即隨便記載；扣案之白色粉末是糖，只含1%的海洛因，是伊很久前留下來的云云。
二、經查：
㈠、被告有於前揭時、地，以扣案分裝勺刮取甲基安非他命後置於玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命，嗣於105年4月20日下午5時45分許，為警持本院所核發之105年聲搜字833號搜索票至其上址居所執行搜索，扣得含微量海洛因(純度低於1%)之白色粉末1包（驗餘淨重7.16公克）、玻璃球吸食器1組及分裝勺2支，復於同日晚間8時40分許警徵得被告同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應(嗎啡濃度735ng/mL)等情，除據被告坦認不諱，並有本院搜索票、新北市政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣案物品照片5張、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月17日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份在卷可憑(見偵卷第8-11、15-18、24、43-44頁)，上開事實，首堪認定屬實，且被告就施用第二級毒品部分之自白，既與事實相符，可採信為真。
㈡、次查，該檢驗公司係先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗，其尿液中海洛因代謝物嗎啡濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認。其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百，此係本院職務上已知之事實。次按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局(改制為衛生福利部食品藥物管理署)於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳，而為本院職務上已知之事實。因此，尿液中呈嗎啡陽性反應，雖無法精確推算施用時間距採集尿液時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過26小時，足認被告應係於105年4月20日晚間8時40分許為警採集尿液回溯26小時內某時(不含為警力拘束期間)，施用海洛因無訛。被告辯稱可能係伊10天至2個星期前施用海洛因殘留的嗎啡未完全代謝云云，自非可採。
㈢、被告雖辯稱伊有持續在醫院接受美沙酮治療，伊尿液呈嗎啡陽性反應恐係因服用美沙酮所造成云云，惟查：被告雖確有於105年3月24日至同年8月30日於亞東紀念醫院接受美沙酮替代治療，而定時於該院服用美沙酮之紀錄，然經查詢食品藥物管理署美沙酮藥物仿單，美沙酮主要代謝產物為不具活性的EDDP及其他主要由尿液排除之不具活性代謝物；嗎啡主要代謝產物為具活性的morphine-6-glucuroride(M6G)，故兩者的代謝產物不同，有該院105年9月5日亞精神字第1050905013號函暨所檢附被告之服藥紀錄表1份在卷可憑(見本院105年度訴字第736號卷《下稱本院訴字卷》第16-20頁)。再者，目前行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）依「鴉片類物質成癮替代療法作業基準」核准之替代療法藥物以「美沙冬鹽酸鹽（MethadoneHCL）」及「丁基原啡因鹽酸鹽（BuprenorphineHCL）」為主，該二製劑均未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分等情，業經該局以96年10月22日管檢字第0960010729號函釋在案，亦為本院職務上已知之事實，故被告辯稱伊尿液中呈嗎啡陽性反應恐係因服用美沙酮所造成云云，自非可採。又海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，其經人體代謝後，始在尿液中產生可待因，有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函文在卷可佐(見本院訴字卷第53-55頁)，因此，被告上揭所採尿液經檢驗結果，雖未驗得可待因，應係因其所施用之海洛因並未摻有雜質乙醯可待因或摻入量極低所致，附此敘明。
㈣、再經本院勘驗被告警詢錄音光碟結果，被告於警詢時確係主動明確向員警供稱伊最後一次施用海洛因係於上星期在上址居所，以將海洛因置入針筒(未扣案)加水注射後之方式，施用海洛因，且稱其所施用之海洛因係於上星期三晚上10點，在浮洲橋頭以新臺幣1,000元向綽號「小古」之人所購得等語明確，有本院勘驗筆錄暨其附件各1份在卷可佐(見本院訴字卷第62、70-71頁)，被告空言辯稱係員警問伊是不是上星期施用，伊說隨便，員警即隨便記載云云，自非可採。況證人即為被告製作警詢筆錄之員警 陳永傑 並於本院審理時證稱：「搜索的時候被告說他沒有用海洛因，後來帶回警局的時候我問他有沒有要供出上游，他說他想一下，後來我們要製作筆錄的時候，他就承認是上週最後一次施用，有提供一個電話號碼。是被告自己承認有施用海洛因，我們筆錄都有錄音錄影，被告稱係我說他否認施用海洛因又要供出毒品上游這樣不對，並反問他若要交代上游，應該如何講云云並不實在，因我們派出所詢問他是否要供出上游是關於被告減刑的部分；被告所供的上游只提供電話號碼，是要由偵查隊去後續處理，所以我沒有跟被告講上述的話」等語明確(見本院訴字卷第59-61頁)，是以，被告空言辯稱係因受警員質問後伊始改口承認有施用海洛因云云，已屬無據。況且，被告前即曾因施用毒品經法院判刑之前科紀錄(詳如下述)，可見其並非對刑事偵、審程序全然陌生之人，若其確僅有施用甲基安非他命，而未施用海洛因，大可僅陳述所施用之甲基安非他命來源為「小古」，而由檢、警單位加以追查，視其所犯施用第二級毒品罪有無減刑之機會即可，何需憑空杜撰自己尚有向「小古」購得海洛因，及其曾於查獲前上星期某日施用海洛因，而陷自己另受施用第一級毒品罪刑責追訴、處罰之風險，顯不合情理，益徵被告上揭所辯，無非係臨訟編纂卸責之詞，自非可採。
㈤、綜上，被告確有於前揭事實欄所載採尿時點前26小時內之某時(不含為警力拘束期間)，施用海洛因之事實，已堪認定屬實。
三、又被告前於98年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度毒聲字116號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於98年6月1日釋放出所，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第207號為不起訴處分確定。
復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1641號判處有期徒刑6月確定，於101年1月10日執行完畢等情，被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，旋即再犯施用毒品犯行，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒及強制戒治，已無法收其實效，即應直接依該條例第10條處罰綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度審簡字第279號判處有期徒刑3月確定，於101年12月6日執行完畢，有上揭被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、爰審酌被告前經觀察、勒戒，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，而反覆再犯施用毒品罪，惟衡酌施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微，暨被告犯後僅坦承施用甲基安非他命之犯行，仍飾言否認有施用海洛因之犯後態度，及其教育程度係高中肄業(見本院105年度審訴字第929號卷第13頁)、以鐵工為業之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收
一、按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自000年0月0日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，作為有關本次刑法修正後與其他法律間之適用依據，復因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，為一體適用修正後沒收之規定，另增訂刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
二、為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，故本案關於查獲之第一級毒品，因該條例已有修正公布之特別規定，此部分自應優先適用。至其餘之沒收規定，則回歸適用刑法沒收之規定。又按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後之刑法第38條第2項前段亦定有明文。
三、扣案之白色粉末1包，經送驗結果，含有微量第一級毒品海洛因成分(驗餘淨重7.16公克)，有上揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可參，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。扣案之玻璃球吸食器1組及分裝勺2支，則係被告所有供其犯本案施用第二級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷(見本院訴字卷第64-65頁)，爰均依修正後之刑法第38條第2項前段沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官宋有容提起公訴，經檢察官姜長志到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官姜麗君法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國105年12月29日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。