裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國107年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第255號
上訴人即被告 鄭勝騰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０七年度訴字第三十五號中華民國一０七年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０六年度毒偵字第一八八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭勝騰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、鄭勝騰於民國九十一年間，曾因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國九十二年一月七日因觀察、勒戒執行完畢而釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第七０九號、第一０五六號、第一０九八號不起訴處分書為不起訴處分確定。惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之民國九十二年間，復因施用毒品案件，而經台灣嘉義地方法院以九十二年度訴字第四一九號刑事判決判處有期徒刑八月確定。另其於民國一０二年間，曾因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以一０二年度易字第五九０號刑事判決判處有期徒刑十月，上訴後經本院以一０二年度上易字第六九七號刑事判決駁回上訴確定，並與前案假釋撤銷後之殘刑有期徒刑一年四月又一日接續執行，而於民國一０五年二月二十九日執行完畢。
二、詎鄭勝騰仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用，乃其竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國一０六年十月十五日晚間七時許，在嘉義市中正公園廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入水中，而後以注射針筒將之注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣鄭勝騰於民國一０六年十月十八日晚間，在員警尚未查悉其施用第一級毒品之犯罪跡證前，於員警詢問時，主動向員警自首坦承其上開施用第一級毒品海洛因之犯行，經員警於同日晚間七時二十分許，採驗其尿液，經檢驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應後，始查悉上情，鄭勝騰並接受裁判。另鄭勝騰於本院審理期間向警察機關供出其上開毒品海洛因係向 曾啟順 所購買，因而查獲曾啟順販賣毒品海洛因之犯行。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第70頁至第71頁及第115頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告鄭勝騰於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，另其於民國一０六年十月十八日晚間七時二十分許所採之尿液，經檢驗結果確呈嗎啡陽性反應乙節，亦有長榮大學中華民國106年10月31日尿液檢驗分析報告、嘉義市政府警察局第二分局偵查隊查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表及嘉義市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一紙在卷可稽，足證被告鄭勝騰上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於民國九十一年間，曾因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國九十二年一月七日因觀察、勒戒執行完畢而釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第七０九號、第一０五六號、第一０九八號不起訴處分書為不起訴處分確定。惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之民國九十二年間，復因施用毒品案件，而經台灣嘉義地方法院以九十二年度訴字第四一九號刑事判決判處有期徒刑八月確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，足見被告所犯本件施用毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定逕行處罰。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用，乃被告竟施用之。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係在員警尚未查悉其施用第一級毒品之犯罪跡證前，於員警詢問時，主動向員警自首坦承其上開施用第一級毒品海洛因之犯行乙節，有被告之警詢筆錄一份在卷可稽，是被告係自首，且接受裁判，爰依刑法第六十二條前段之規定，減輕其刑。
五、查被告於民國一０二年間，曾因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以一０二年度易字第五九０號刑事判決判處有期徒刑十月，上訴後經本院以一０二年度上易字第六九七號刑事判決駁回上訴確定，並與前案假釋撤銷後之殘刑有期徒刑一年四月又一日接續執行，而於民國一０五年二月二十九日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並先加後減之。
六、又查：被告於本院審理期間向警察機關供出其上開毒品海洛因係向曾啟順所購買，因而查獲曾啟順販賣毒品海洛因之犯行乙節，業據嘉義市政府警察局函述明確，有該局中華民國107年4月03日嘉市警刑大偵一字第1071802000號函及檢送之鄭勝騰與曾啟順之警詢筆錄各一份在卷可稽（附於本院卷第85頁至第110頁），爰依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕被告其刑，並先依累犯之規定加重其刑，再依自首之例減輕其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑。
七、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審未及審酌被告於本院審理期間已向警察機關供出其上開毒品海洛因係向曾啟順所購買，並因而查獲曾啟順販賣毒品海洛因之犯行，致未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕被告其刑，容有未洽。是被告上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，期臻妥適。爰審酌被告先前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未徹底戒絕毒品，又多次犯施用毒品之犯行，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其戒除毒癮之意志力薄弱，經常無法抗拒毒品之誘惑，惟念及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告於迭次訊問中均坦承犯行，兼衡其教育程度為高職畢業，從事板模之工作，每月收入約新台幣二萬四千元，未婚，沒有小孩，與父母親同住，家庭經濟狀況尚可，身體狀況良好及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第十一條、第四十七條第一項、第六十二條前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國107年5月3日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國107年5月3日參考條文：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。