裁判字號：臺灣南投地方法院92年訴字第408號刑事判決
裁判日期：民國93年01月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣南投地方法院刑事判決九十二年度訴字第四О八號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人甲○○律師右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二七三八號），本院判決如左：
主文丁○○違反法院依家庭暴力防治法第十五條所為禁止實施家庭暴力行為及遠離住居所之裁定，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之斷裂皮帶壹條沒收。
事實
一、丁○○曾民國七十九年間有傷害其養父致死之前科，又於八十七年間因搶奪案件，經本院判處有期徒刑七月確定，甫於八十八年一月十七日執行完畢，猶不知悔改，其與養母乙○○間，具有家庭暴力防治法第二條第三款所定之家庭成員關係，且明知本院於九十二年四月十七日所核發九十二年暫家護字第十九號民事暫時保護令中，業已載明不得對養母乙○○實施身體、精神上不法侵害之行為，且應遠離乙○○住所（地址：南投縣○○鄉○○村○○路○○○號）至少一百公尺，而該暫時保護令迄至本院核發通常保護令始失效力（嗣本院於同年七月十八日核發九十二年家護字第二二○號通常保護令），竟於九十二年七月十二日零時許，在乙○○上開住處，因酒後情緒不佳，遂將女友離開之原因怪罪乙○○，並基於傷害、恐嚇及違反保護令之犯意，先將乙○○自臥房床上拉起毆打，並推倒至客廳地上，俟聞聲而至之房客丙○○見狀欲上前阻止，乙○○趁機逃至屋外丙○○經營小吃之鐵棚處，丁○○復持丙○○所有之水果刀一把揮舞比劃，向乙○○恫嚇稱「要給妳死」等語，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，復持水果刀割自己左手臂及右大腿後旋即將水果刀丟至一旁洗碗槽內。再將乙○○踹倒在地，隨手自身上取下皮帶一條以雙手勒住乙○○頸部（未成傷），嗣因丙○○自丁○○背後，以雙手將皮帶撐開致皮帶斷裂，而乙○○則受有頭皮血腫挫傷、兩側上肢挫傷、瘀傷及背部挫傷等傷害，丁○○即以上開方式對乙○○實施身體、精神上不法之侵害，而違反本院前揭暫時保護令，嗣經員警據報趕至現場，當場扣得水果刀一把及斷裂皮帶一條。
二、案經乙○○訴由南投縣警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○坦承有為右揭傷害乙○○之事實，惟否認有口出恐嚇言語且堅稱並無公訴人所指之殺人犯意，而辯護意旨另謂：被告係得其母親同意始返回家中居住，應無違反遠離住居所之保護令規定云云。經查：
㈠右揭事實，業據證人即告訴人乙○○於警偵及本院審理中指訴、證稱綦詳，核與
證人丙○○於警偵及本院審理中證稱情節大致相符，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院所出具乙○○之診斷證明書一紙暨該院九十二年十月六日埔醫行字第○九二○○○五六八○號函所附病歷一份、南投縣政府警察局仁愛分局九十二年十月二十三日投仁警刑字第○九二○○○九一三八號函所附現場圖一紙暨照片六張及本院九十二年暫家護字第十九號民事暫時保護令一紙在卷可稽，又上開保護令事件，亦經本院於九十二年七月十八日核發九十二年家護字第二二○號通常保護令在案，業經本院調取本院九十二年家護字第二二○號全卷核閱無訛，此外，復有扣案之水果刀一把及斷裂之皮帶一條扣案可佐，是被告顯有以徒手毆打、踹踢及以皮帶勒住乙○○頸部之方式為傷害行為，並持水果刀向乙○○揮舞比劃，復恫嚇稱「要給妳死」等舉動、言語施以恐嚇，而違反本院上開暫時保護令。至證人乙○○於本院審理中固證稱：保護令核發後，被告曾離家一星期，嗣因被告向管區員警保證不會再傷害伊，伊始勉強讓被告留下等語在卷，然家庭暴力防治法之立法目的係在促進家庭和諧，防治家庭暴力行為及保護被害人權益，且鑑於遭受家庭暴力者多屬弱勢婦孺，有賴國家公權力介入以保障其等人身安全，是保護令之核發本即兼有公益之色彩，尚難因被害人之同意即令保護令失其規範效力，從而，乙○○上開同意，自無解免被告違反遠離住居所規定應負之罪責至明，辯護意旨此部分所指，尚難憑採。
㈡起訴意旨雖認：被告係基於殺人之故意，先持上開水果刀欲殺害乙○○，嗣誤傷
自己；復以皮帶勒住乙○○頸部，因丙○○及時阻止始未得逞云云，惟按，行為人之舉動究成立殺人未遂罪，或依其情節成立其他罪名（如傷害或恐嚇），本視加害人有無殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然究不能據為絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷；且所謂殺人之故意，指戕害他人生命之惡意，此項犯意之形成，通常有其原因，目的或動機（最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號判例、九十年台上字第一二八一號、八十九年台上字第一○五一號判決意旨可資參照），且於判斷行為人於加害施暴之際，究屬基於殺人之犯意抑或僅係傷害或恐嚇（以行為表現之）等故意，仍應深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激、加害人下手之輕重、被害人受傷情形及加害人事後態度等各項因素予以綜合評析，尚非僅憑行為人曾擇身體某要害部位為下手目標之一或行為人曾向被害人口出欲戕害生命之言語，被害人身體某處傷勢嚴重且有致命疑慮，即遽為不利行為人之認定。經查：
⑴證人乙○○於警詢、本院審理中均指、證稱：被告並未持刀砍伊，僅拿在手上比
劃等語（見偵卷第八頁背面、本院九十二年十月十四日審判筆錄），而證人丙○○初於警詢中證稱：「‧‧‧不知何時，丁○○手中拿一把刀揚言恐嚇要殺死乙○○，而自己要去坐牢‧‧‧」等語（見偵卷第十頁背面）、繼於偵查中證稱：「（問：被告有拿刀子？）他拿刀子嚇他母親。」等語（見偵卷第三五頁背面）、復於本院審理中證稱：「‧‧‧後來聽到砍桌子的聲音，我才發覺到被告有拿刀子，我不敢過去‧‧‧後來被告有拿刀子比劃，但沒有拿刀殺傷被害人，有傷害他自己後就把刀子丟了，被告距離他媽媽很近大約不到一公尺之遠，我與被告距離約二公尺‧‧‧」等語明確（見同上本院審判筆錄），又扣案之水果刀經本院於審理中當庭勘驗結果，全長（含刀柄）三一‧五公分、刀刃長一九‧五公分、寬約四公分，刀鋒銳利，（見本院同上審判筆錄暨後附照片二張），堪認係屬極具危險性之兇器，則在當時被告手持利刃，而被害人手無寸鐵之強弱殊勢下，苟被告確有戕害乙○○生命之犯意，應可輕易持刀揮砍、刺殺乙○○，而倘若如是，在場之丙○○恐無法及時阻止，然被告卻始終僅將水果刀握於手中，其主觀上是否基於殺人之故意，甚有疑義。
⑵又被告持水果刀之際，雖有口出「要給妳死」等語，固經證人乙○○、丙○○證
稱在卷，且證人乙○○一再證稱：被告欲置伊死地云云，然行為人逞兇施暴時之主觀犯意，應依客觀事實及犯罪情節綜合判斷，且應以一般社會通念審認，尚難以被害人之主觀感受為依據。且衡諸常情，夫妻或家人間發生嚴重口角、爭執之場合，往往因愛恨交織之複雜情緒，動輒口不擇言而互以惡毒言詞相向之情形，世所多見，然要非因此即認行為人有欲置人於死之決意，況參酌丙○○係身歷其境，於現場目睹全案經過之人，然其主觀上之認知亦認被告僅有恐嚇母親之意， 益徵 被告手持水果刀復口出惡言之舉動，無非係因酒後情緒激動，而以欲加害生命之強烈字眼恐嚇乙○○，並非基於殺害乙○○之犯意。
⑶至被告雖有另以皮帶勒住乙○○頸部之舉動，且該皮帶應係因丙○○出手阻止，
在作用力與反作用力之相互影響下斷裂，然被告持水果刀時已無殺人動機業如上述，則其果欲殺人，何須大費周章於棄水果刀不用後，又另起殺意復持較不易得逞之皮帶為之？而證人乙○○於本院審理中亦證稱：伊於翌日前往驗傷時，有向醫師表示遭人勒住頸部，醫師有對伊檢查等語明確，再細觀乙○○前揭診斷證明書及病歷內容，確無任何頸部受傷之記載，足認被告所施用力道尚非強大，否則，乙○○之頸部應不致連輕微紅腫、瘀傷均無之可能。末徵諸被告與母親並無深仇大恨，其當日施暴之動機無非係因將與女友離異乙情怪罪母親，復憑藉酒意始對母親施以拳腳、口出不遜，惟綜觀上情互參以析，除可認定被告有以加害於生命之舉動、言語恫嚇乙○○，並對乙○○之身體施暴成傷外，尚無從遽認被告有何殺人之故意，至為酌然。
㈢至案發當日被告有飲酒乙節，雖經被告及證人丙○○一致供承、證稱在卷，且本
院於準備程序當庭勘驗被告四肢，留有多處新舊刀痕（見本院準備程序筆錄及後附照片），本院為昭慎重並進一步瞭解被告之精神狀態，經囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，認被告係屬酒精成癮，其認知功能及現實判斷力正常，對於外界事務之知覺、理會能力與普通人之程度無異，精神狀態係處正常程度，有該院九十二年十二月十九日草寮精字第六四八九號函所附精神鑑定報告書一紙附卷可佐，是被告之精神狀態既屬正常，其於本件因酒醉呈意識不清且情緒失控之狀態，乃原因自由行為，要非據以執為免責之事由。
㈣綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論科。
二、查被告明知依本院所核發九十二年暫家護字第十九號民事暫時保護令，其不得對乙○○實施身體、精神上不法侵害之行為，且應遠離乙○○上開住所至少一百公尺，仍在該地點，以徒手毆打、踹踢及以皮帶勒住頸部之方式為傷害行為，並持水果刀向乙○○揮舞比劃，復恫嚇稱「要給妳死」等舉動、言語施以恐嚇，而違反本院上開暫時保護令，是核其所為，係犯家庭暴力防治法第五十條第一款、第四款之違反保護令罪及同法第二條第二項、刑法第二百七十七條第一項、第三百零五條之家庭暴力罪之傷害、恐嚇罪。起訴意旨雖認被告持水果刀、口出「要你死」及以皮帶勒頸等事實，係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪云云，然被告主觀上顯無殺人之犯意，依其情節，本院認應係基於恐嚇及承前同一傷害犯意所為詳如上述，公訴人此部分所指，尚有誤會。又檢察官之起訴事實業已敘及恐嚇事實，雖依實害行為吸收危險行為之法理，僅就殺人未遂之實害行為提起公訴，然並無放棄追訴被告恐嚇犯行之意，本院自應就上開事實逕論以恐嚇罪處斷，且僅屬漏引法條問題，無庸變更法條（參照臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會刑事類第二十八號問題研討結果）。被告先後所為徒手毆打、踹踢及以皮帶勒住頸部之方式對乙○○施暴，所犯傷害行為係承同一傷害犯意所為，應屬接續犯。被告所為之傷害、恐嚇行為，均係以一行為同時觸犯違反保護令罪，分別為想像競合犯，均應依刑法第五十五條規定從一重論以違反保護令罪。又本院所核發之前開保護令，係以一保護令裁定命被告不得對被害人乙○○實施身體或精神上不法侵害及遠離住居所等行為，故被告違反上開保護令，應僅構成家庭暴力防治法第五十條之一罪，即被告前揭犯行，係違反前開保護令之一個行為，僅違反之保護令之內容有二項，應僅論以一罪，公訴意旨雖漏未提及被告前揭所為，亦同時成立該法第五十條第四款之罪名，惟此部分與前揭起訴部分係屬單純一罪之關係，應為起訴效力所及，本院仍得併予審究，附此敘明。被告曾於八十七年間因搶奪案件，經本院判處有期徒刑七月確定，甫於八十八年一月十七日執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可考，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告前有傷害致死（被害人為其養父）、搶奪之前科（參卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣臺中地方法院七十九年度少訴字第一二二號判決），曾於年少時因一時衝動傷害養父致死，猶不知悔改，感念其母養育劬勞，善盡為人子之孝道，竟動輒憑藉酒意，即任意出手傷害出言恫嚇養母，所為罔顧人倫，對乙○○造成之身心傷害非微及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以昭懲儆。末查，扣案之斷裂皮帶一條，業經被告供承為其所有且供犯罪所用等語在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收；至扣案之水果刀一把，則為丙○○所有之物，業據丙○○證稱無訛，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，家庭暴力防治法第二條第二項、第五十條第一款、第四款，刑法第十一條前段、第二百七十七條第一項、第三百零五條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官藍海凝到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十九日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官林宜民
法官林純如法官劉敏芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國九十三年一月二十九日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第五十條第一款、第四款：
違反法院依第十三條、第十五條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力行為。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。