裁判字號：最高法院102年台上字第954號刑事判決
裁判日期：民國102年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第九五四號上訴人 周韋狄
梁宣詠 謝承峰 （原名 謝正賢 ）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月四日第二審判決（一○一年度上訴字第一四一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院〈現改為台灣新北地方法院〉檢察署一○○年度偵字第一七五九九、一七六五八、一八○四一、一八○四二、二○九三五、二○九三六、二一五二五號、一○○年度毒偵字第四六二五、五三五九、五三六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實（下稱事實）二之㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○1次（即原判決附表〈下稱附表〉二編號1）；上訴人乙○○有事實二之㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命予 胡孝忠 1次（即附表三編號1）；甲○○及上訴人丙○○有事實二之㈤所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 顏士強 （業經第一審判處罪刑確定）1次（即附表二編號2、附表四編號1）；甲○○有事實二之㈦所載轉讓第二級毒品甲基安非他命予 鄭光成 1次（即附表二編號3）等犯行，罪證明確，因而維持第一審關於甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）以如附表二、附表三編號1、附表四編號1所示主文欄之罪刑（含主刑及從刑），並就甲○○主刑部分定應執行有期徒刑10年6月之判決，駁回上訴人等各該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在（原判決其他＜即乙○○持有第一級毒品，施用第二級毒品及丙○○持有第二級毒品＞部分因不得上訴第三審，業經原審以裁定駁回其等各該部分之上訴在案）。
二、上訴意旨：
（一）甲○○上訴意旨略以：⑴遍查卷內並無伊於民國100年6月21日，販賣甲基安非他命3兩予乙○○之主觀不法意圖之證據，原判決亦無一語論及，自有判決理由不備之違法。
⑵交易毒品之原因不一而足，原判決徒以販毒為嚴懲重罪，及伊自承為支應吸毒花費而販毒，即臆測伊有營利之意圖，採證有違證據法則。⑶卷內無伊明知甲基安非他命為藥事法規定管制藥品之證據，原判決逕認伊主觀上有違反藥事法之直接故意，事實認定與卷內證據不符。⑷原判決漏未沒收分別屬毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品之扣案附表一編號23、31所示之愷他命及一粒眠，有判決不適用法則之違法。⑸事實二之㈠部分，伊與乙○○犯罪之情節相當，乙○○為累犯，原判決竟均量處有期徒刑5年6月，無輕重之別；事實二之㈤部分，伊與丙○○為共犯，然丙○○為累犯，原判決分別量處有期徒刑5年、4年
8月；事實二之㈦部分，伊僅轉讓微量之甲基安非他命，竟量處有期徒刑6月，並與上開各罪定應執行有期徒刑10年6月，未考量伊始終坦承犯行，顯然過重等語。
（二）乙○○上訴意旨略以：伊迭次坦承販賣第二級毒品1次，原審依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，仍量處有期徒刑6年4月，對照甲○○有多次販賣第二級毒品行為，僅定應執行有期徒刑10年6月，顯然不符比例原則等語。
（三）丙○○上訴意旨略以：⑴甲○○與伊共同販賣第二級毒品甲基安非他命予顏士強，則顏士強販入行為，與伊及甲○○販出行為，係屬對向犯罪之共犯，原判決認伊與顏士強非共犯，自有適用法律不當之違誤。⑵伊始終坦承犯行，僅聽從甲○○指示代送毒品，反觀顏士強供述虛偽反覆，為謀取利益而販賣毒品，惡性顯較伊重，第一審依序量處顏士強及伊有期徒刑4年、4年8月，原審予以維持，顯然量刑不符公平原則等語。
三、惟按：㈠販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決已敘明：甲基安非他命可任意分裝、或增減份量、純度，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，而依甲○○自承：販賣毒品是為了能夠負荷自己施用毒品的金額，所以有時候才會從事買賣毒品的事情等語（見第一審卷二第82頁），以甲基安非他命價格不低，取得不易，苟無利可圖，無甘冒遭查緝之風險而販賣，因認其販毒必從中賺取價差牟利（見原判決第11、12頁，理由貳之一之㈢）。所為論斷未違背一般日常生活經驗之定則或論理法則。甲○○上訴意旨⑴、⑵以卷內無主觀營利意圖之證據，指摘原判決理由不備及採證違背證據法則，殊非第三審上訴之適法理由。㈡甲基安非他命係政府列管之毒品及禁藥，乃眾所周知之事實。原判決依據甲○○之自白、證人鄭光成之證述，暨鄭光成為警查獲後，採尿檢體送驗，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年7月8日出具之濫用藥物檢驗報告總覽、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號對照表等資料，依證據法則，本於自由心證認定甲○○明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，亦為藥事法所規定之禁藥之論斷，乃事實審採證認事職權之合法行使，並無認定事實不依證據之違背法令可言，甲○○自不得任意指為違法。㈢沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。本件扣案附表一編號23、31所示丙○○所有之愷他命及顏士強所有之一粒眠，原判決業經載明與甲○○等上訴人之本件上開犯罪行為無涉，此部分既無主刑，從刑自亦無所附麗，原判決未併宣告沒收，於法尚無不合。且刑事訴訟之上訴制度，係為被告請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。甲○○上訴意旨⑷指摘原判決未宣告沒收上開愷他命及一粒眠，於法有違云云，係為自己之不利益上訴，自非合法。㈣刑法學理上有「任意共犯」與「必要共犯」，前者指在犯罪性質上本得由一人單獨實行，而事實上偶以數人共同實行之情形；後者在性質上非有二人以上之共同實行不能成立，並依其性質又分為犯罪之成立非有相同目的之多數人加入不可之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等，是數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇；與犯罪之成立非有相對立意思者之合致不可之「對立犯」，如賄賂、賭博、重婚等罪屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯。原判決認定甲○○先將甲基安非他命
3包交予丙○○，由丙○○聽候甲○○之指示再送至買家，甲○○則免費提供毒品予丙○○施用。嗣甲○○與顏士強商妥有關買賣甲基安非他命之數量、價金及交易地點後，轉指示丙○○前往履約。丙○○依指示交付甲基安非他命2包予顏士強，並收取對價而完成交易等事實。因之，甲○○與丙○○間，基於共同販賣第二級毒品之行為決意，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達販賣第二級毒品之目的，自屬刑法第二十八條之「共同正犯」；至甲○○、丙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予顏士強，甲○○與顏士強間，只有相對立買、賣之意思合致而屬「對立犯」，彼此間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯。原判決第25頁，理由肆之三第9、列敘明：丙○○與顏士強並非「共犯」，應係「共同正犯」之略稱等旨，所為論斷，於法並無不合。丙○○上訴意旨⑴執此指摘原判決適用法律有誤云云，殊非合法之第三審上訴理由。㈤量刑之輕重及數罪併罰之定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。倘個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法。第一審判決於量刑時已綜合上訴人等均正值壯盛之年，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣甲基安非他命，且販賣毒品數量不少，甲○○、乙○○均為主要販賣毒品獲利之人，丙○○為受指示交付毒品予買家之人，其等犯罪情節之輕重、危害社會治安之程度，暨其等品性、智識、生活狀況、犯罪動機、目的、坦承犯行等一切情狀，分別量處適度之刑，並定甲○○應執行之刑，原判決認其尚屬妥適，而予維持，已以上訴人等之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，不容上訴人等指為違法。㈥上訴人等其餘上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴人等就得上訴第三審之此部分上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年三月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官陳春秋法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十二日
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