裁判字號：最高行政法院95年裁字第553號裁定
裁判日期：民國95年03月23日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院裁定
95年度裁字第00553號上訴人 元來 水電工程有限公司代表人乙○○被上訴人財政部臺灣省南區國稅局代表人甲○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國93年10月22日高雄高等行政法院93年度訴字第597號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。是對於高等行政法院判決上訴，若未具體說明原判決違背何項法令、不適用或如何適用不當之具體情事，即非主張原判決違背法令以為上訴理由，其上訴不應准許。
二、原判決駁回上訴人在原審之訴，略以：經查本件營業稅爭訟部分，業經原審法院92年度訴字第501號判決，以「依法務部調查局臺南縣調查站查獲喜來登公司之會議紀錄及工程明細表觀之，其中，83年3月3日喜來登保齡球館3月份董事會紀錄所附學甲球館工程明細，明白記載：『工程名稱：水電工程；廠商：元來；總工程款：360萬元；已付金額：288萬元；未付款：72萬元』及83年5月10日喜來登保齡球館5月份董事會紀錄所附學甲工程明細表『統計日期：83年4月30日止；工程名稱：水電工程；廠商：元來；總工程款：360萬元；追加款32萬5,000元，已付金額：392萬5,000元；未付款：0元』有該等會議紀錄附原處分卷可稽，而自上述喜來登公司學甲店籌設階段之董事會關於籌設情形之討論，其作為討論對象之工程明細表俱表現出水電工程係由上訴人所承包。再觀喜來登公司之明細分類帳及支票存根之記載，系爭392萬9,300元之水電工程款，均係由喜來登公司開立以上訴人為受款人之支票給付；而該等支票係由燦光公司當時負責人 鄭銘基 兌領其中144萬元，其餘248萬9,300元則由上訴人公司負責人之配偶 曾愛玉 兌領等情，則經上訴人負責人乙○○於原處分機關調查時陳述甚明，並有喜來登公司之明細分類帳、支票存根及支票影本附原處分卷可按；而上訴人係因訴外人燦光公司承包系爭水電工程之電氣設備工程部分，故上訴人為轉交工程款，乃交付喜來登公司所簽發面額144萬元之支票及上訴人簽發之面額42萬元及72萬元之支票2紙於訴外人燦光公司一節，復據上訴人於原審審理中陳述在卷，足見就系爭水電工程款係由訴外人喜來登公司全部直接開立支票給付上訴人，至實際上屬燦光公司施作之電器工程部分之工程款，則由上訴人背書轉讓喜來登公司開立之支票及自行開立支票給付。再系爭水電工程係因上訴人公司負責人乙○○之關係而得承包，而因上訴人與燦光公司有多次合作保齡球館水電工程之經驗，故乙○○乃又找燦光公司一起施作系爭水電工程一節，復據證人即燦光公司之前負責人鄭銘基證述在卷；系爭水電工程既是因上訴人公司負責人乙○○之緣故而得承作，且定作人喜來登公司之明細分類帳均認水電工程為上訴人所承包，董事會關於工程進行之討論資料，亦以上訴人作為水電工程之承攬人身分討論之，甚至關於工程款之支付，不僅訴外人喜來登公司係以上訴人作為受款人開立支票給付，而上訴人亦同意此種付款方式，足見上訴人及喜來登公司間均有系爭水電工程契約係存在於上訴人與喜來登公司間之合意與事實。至其中電器工程部分，縱如上訴人主張實際上係由訴外人燦光公司出具估價單及施作，然此當亦屬上訴人與燦光公司間之另一承攬關係，即燦光公司僅係上開所述之次承攬人，而與喜來登公司間並無承攬關係存在；而此自應屬燦光公司施作部分之工程款係由上訴人另行開立其支票支付或以喜來登公司交付之支票背書轉讓支付一節，更可得其佐證；蓋系爭水電工程若係由上訴人與訴外人燦光公司共同承包，而分別與喜來登公司成立承攬關係，則其等間係屬不同之承攬金額，易言之，其各期應受給付之金額並不相同，則喜來登公司個別開立支票給付即可，實無再合併金額開立支票之必要；尤其以前述喜來登公司分類明細記載之情形及開立受款人支票支付工程款之會計規模觀之，若非約定之承攬人僅為上訴人，且約定之水電工程款係合一，而非分別，則其帳載資料應不可能為上述之記載方式；是系爭水電工程應係由上訴人所承包，至於燦光公司與喜來登公司間應無承攬關係存在甚明。」等情為由，駁回上訴人之訴，此有該判決正本附訴願卷足憑。上訴人雖援引證人 李金興 於原審法院92年度訴字第501號營業稅事件中之證詞，主張系爭電氣設備工程部分確係燦光公司所承攬云云。然查，系爭水電工程若如證人李金興所稱確有分別訂立「電」及「水」之工程契約，則以公司會計人員係屬依據憑證記載帳冊之工作性質，喜來登公司之分類明細帳，即不會如前所述將不同受款人之受款金額合計為一，尤其證人李金興縱係因信賴及便利關係而協調由乙○○代領，則衡諸常態，應是分別開立2紙不同受款人之支票，而由乙○○代轉，而非如本件只開立1張支票之模式；況喜來登公司之董事會紀錄就系爭工程更如前述是明白記載承攬廠商為「元來」；倘喜來登公司係分別與上訴人及燦光公司締約，則喜來登公司就有關系爭水電工程之議題及其會議紀錄，其承包廠商當非僅有記載「元來」而已。況且，系爭工程之電氣設備工程部分，其工程款高達258萬元，幾為給水排水衛生設備工程款134萬9,300元之2倍，然喜來登公司非但未分別對上訴人及燦光公司各別付款，徒增日後爭議，且其領取亦非由承攬工程主要部分之燦光公司領取，在在有違常理。尤其鄭銘基既稱系爭工程中之電氣工程設備部分是燦光公司承包，但燦光公司究竟如何與喜來登公司締約及其工程款之數額暨其領取過程，鄭銘基又均稱不復記憶，則系爭電氣設備工程部分實難認係燦光公司承包。故證人李金興、鄭銘基上開證詞，顯係事後迴護上訴人之詞，並不足作為有利上訴人之認定。此外，上訴人之同一爭執，已經原審法院92年度訴字第501號判決以：「．．．況上述喜來登公司之董事會為學甲工程明細表之討論時，證人李金興均有在場，且是由其提出作為業績報告之資料，則該明細表明白記載水電工程廠商『元來』，若此記載與契約不合，則證人李金興豈有可能作為董事會報告之資料；加以依據喜來登公司82年9月1日股東會議紀錄提及『關於工程的發包及估價，水電方面要先請電氣技師畫電氣設計圖以求估價的準確性，防止日後工程再追加事宜。』等語，及同年10月26日第1次股東會議紀錄，其內容有『討論事項：
（一）各項籌建工程發包合約追認』等語，應足認就系爭水電工程應訂有工程合約；然上訴人卻陳稱並無簽訂契約，而證人李金興則證稱係分別簽訂2份契約書，但應已無法提出等語，益見系爭水電工程，於上訴人與喜來登公司間應有簽訂契約，只是該契約之提出恐無法為有利於上訴人之認定；證人李金興出具之證明書及證述，既有上述之瑕疵，是其證詞當屬嗣後迴護上訴人之詞，自難遽採。另證人鄭銘基雖陳稱：電器施工圖及估價單係其所為，且喜來登公司李經理亦知電器部分是由燦光公司所承作等語，然喜來登公司人員知悉工程之真正施作人與其等間是否存在直接之承攬契約，並無必然關係，尤其證人鄭銘基更證稱：『本件工程是元來公司（即上訴人）介紹而來，喜來登公司老闆並不認識我，至於這件工程是不是轉包，我現在已經沒有印象，．．．當時有沒有簽約，我現在不能確定了。』是依證人鄭銘基證述之內容，並無從認定系爭水電工程係由上訴人與燦光公司共同承包，而與喜來登公司分別簽立承攬契約。」駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，亦經本院93年度判字第310號判決駁回其上訴，已如前述，從而綜上各節，本件並無從認定系爭電氣設備工程部分係由燦光公司承包，實則係上訴人承包系爭水電工程之全部，即可認定，是被上訴人據以認定系爭工程全部係上訴人承攬，並無違反行政程序法第8條及第9條規定之情事。上訴人所訴各節，均非可採。系爭水電工程全部既為上訴人所承攬，然上訴人83年度營利事業所得稅結算申報卻未將該工程款392萬9,300元（含稅，不含稅金額為374萬2,190元）列入申報，是被上訴人依前揭擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點第9點前段規定，按上訴人漏報之營業收入，依水電工程業（行業標準代號：0000000）同業利潤標準毛利率百分之十九核定漏報課稅所得額71萬0,016元，加計前次核定漏報利息收入1,989元，核定漏報課稅所得額合計71萬3,005元，漏稅額17萬8,053元，予以補徵稅額17萬7,754元，並依所得稅法第110條第1項規定，按所漏稅額處1倍罰鍰17萬7,700元（計至百元止），均無不合等由，資為判斷之論據。
三、上訴人上訴意旨略以：上訴人並非電氣工程部分之承包人，該部分工程係燦光公司直接承攬，業經燦光公司負責人鄭銘基及喜來登公司系爭工程發包人李金興供證甚詳，電氣工程款258萬元，由喜來登公司一併交付上訴人後，上訴人已悉數轉交燦光公司，此有支票為証。故上訴人漏報稅部分工程款，願接受補稅及罰鍰，但電氣部分確非上訴人承包，被上訴人就此部分對上訴人補稅及處罰，顯不正確，原判決駁回上訴人之訴，認事用法顯有錯誤等語。
四、本院按：原判決對證人鄭銘基、李金興之證詞，以及上訴人提出之支票等證據，經與喜來登公司內部開會資料比對詳加審酌後，業於判決理由中敘明其認定事實所憑之證據及形成心證之理由，經核與證據及經驗法則均無違。上訴意旨猶執原詞加以爭執，並未具體說明原判決違背何項法令、不適用或如何適用不當之具體情事，即非主張原判決違背法令以為上訴理由，依首開規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年3月23日
第四庭審判長法官高啟燦
法官黃合文法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國95年3月23日
書記官彭秀玲