裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1511號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1511號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第168號中華民國950年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第25400號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於轉讓第一級毒品之概括犯意，於民國93年5、6月間，在高雄市前鎮區台鋁2巷16號前，多次轉讓第一級毒品海洛因予 謝豐吉 施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，而應諭知無罪之判決。
三、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌，係以㈠被告於警詢中供述曾經販賣過海洛因。㈡證人謝豐吉於警詢中證稱曾向綽號「自摸」之人購買海洛因，並指認被告照片即綽號「自摸」之人，車號00－0000號小客車即係所駕車輛。㈢謝豐吉於偵查中證述曾向被告購買海洛因。㈣車籍作業系統查詢資料登載車號00－0000號小客車係被告母親 邱王金隊 所有，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何轉讓毒品之犯行，辯稱：不認識謝豐吉，也沒有轉讓毒品給謝豐吉等語。經查：
㈠本件證人謝豐吉於警詢中之陳述與審判中之陳述有所不符，
而其已於原審審理中陳明在警詢時，我因之前有施用毒品，所以意識不是很清楚（見一審卷第42頁），是此部分並不能認定其在警詢中所為陳述「具有可信之特別情況」，依法不得作為證據，惟仍得作為彈劾證據。又證人謝豐吉於偵查中向檢察官所為之陳述，已經依法具結，並無顯不可信之特別情況，復於審理中經被告行使對質詰問權，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，自得為證據。㈡本件檢察官雖認被告有轉讓海洛因給謝豐吉，惟依證人謝豐
吉在警詢、偵查及原審審理中之陳述，證人謝豐吉均未提及被告有轉讓海洛因之事實，且被告亦否認其事，是依卷內證據顯無從證明被告有轉讓海洛因給證人謝豐吉之事實。
㈢至於證人謝豐吉在警詢及偵查雖曾供稱：我曾多次向被告購買海洛因等語。惟：
⒈證人謝豐吉於警詢中陳稱：我係自93年4月份起，在高雄市
前鎮區台鋁2巷16號前，向綽號「自摸」之人購買海洛因，次數約有一百次以上，每次1包新台幣2千元，係打「自摸」所留0000000000、0000000000、0000000000號等3支行動電話與其聯絡等語（見警卷第8頁）；於偵查中則證稱：我向「自摸」買過海洛因一、二十次，時間係在去（93）年5、6月間，每次約的地點都有變等語（見偵查卷第33頁）；於原審審判中又證稱：拿毒品的地點大約在高雄市火車站附近，有時隨便約個便利商店，看他在哪裡就叫我過去，三民區、前鎮區都有，購買的次數沒有一百次那麼多等語（見一審卷第44至46頁）。足見其就購買之次數、時間、地點，前後供述均非一致，尤以購買毒品之次數，竟有一百次以上與
一、二十次之巨大差距，至交易地點初則明確指出係在高雄市前鎮區台鋁2巷16號前，繼而改稱每次地點都不一定，三民區、前鎮區都有，足見其前開證述顯有瑕疵，自難遽為被告不利之認定。
⒉又經原審調閱證人謝豐吉所述上開3支行動電話門號，均非
登記於被告名下，其帳單地址則分別在台北縣及台南縣，亦非被告之住處，此有和信電信訊股份有限公司函所附資料可參（見一審卷第64至65頁，至其通聯紀錄則早已逾6個月之保存期限而無從調閱），亦難認定被告確有以該3支門號為連絡工具，足認證人謝豐吉之陳述確有重大瑕疵存在。
⒊證人謝豐吉於警詢中陳稱「自摸」所駕小客車之車牌號碼係
00－0000號部分，雖依車籍作業系統查詢資料所載，確係登記於被告母親邱王金隊之名下（見警卷第29頁）；惟依證人謝豐吉在警詢中所述：我是講了幾個車牌號碼，警察才去查等語（見一審卷第44頁），則依其所述，其並非一開始就明確提供車牌號碼，而是提供了幾個車牌號碼由警察查證，是在此情況下所查出之車牌號碼，尚難據此推定被告有販賣海洛因之事實。
⒋又被告雖於警詢中供稱：我曾經販賣過海洛因，係以前有這
樣做，最近都沒有了等語（見警卷第6頁），但其始終否認有販賣海洛因給謝豐吉之事實，復於偵查及審理時，均否認販賣或無償轉讓海洛因給他人之事實，而此部分並無證人指述，尚難以被告之唯一且前後不一之自白，認定其定販賣海洛因行為。
⒌至於本件在被告住處雖有查獲有海洛因及分裝勾等物扣案（
按起訴書並未將此部分列為被告有轉讓海洛因之證據），惟本院審酌被告本身即有施用海洛因行為，除為其所陳明外，並有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告書可參（見偵查卷第14－1頁）；而該海洛因之淨重只有0.06公克，有法務部調查局調科壹字第220019091號鑑定通知書可參（見偵查卷第15頁），其量甚微，尚難據此認定被告有轉讓或販賣海洛因行為。
㈣綜上所述，本件並無證據證明被告有轉讓海洛因行為，而依
證人謝豐吉前開有瑕疵之指述，亦無法證明被告有販賣海洛因行為，本院自無從變更起訴法條論以販賣第一級毒品罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何轉讓海洛因之犯行，被告被訴轉讓第一級毒品罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯轉讓第一級毒品罪罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年10月3日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月3日
書記官馬蕙梅