裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院94年上更(二)字第239號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(二)字第239號上訴人即被告丁○○上訴人即被告乙○○前列二人共同選任辯護人 唐小菁 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴字第2191號中華民國91年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第21788號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、乙○○部分均撤銷。
丁○○連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年。犯罪所得財物新臺幣捌拾貳萬柒仟叄佰捌拾捌元，應予追繳發還高雄縣 茂林 鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
乙○○連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣肆拾壹萬零伍佰捌拾元，應予追繳發還高雄縣茂林鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○自民國（下同）83年7月間起至86年6月間止，乙○○自84年4月17日起至86年5月間止，分別係高雄縣茂林鄉公所之約僱人員，均經茂林鄉公所指派擔任茂林風景區管理站之售票員，負責販售門票暨將當日收支總額登載於「值日夜移交清冊」（現金報表）、「門票收入統計登記簿」（即起訴書所指之「門票出售統計表」）、「現金收入日記簿（因係將全票、半票、團體票合計在一齊，故亦稱合計本）」等業務，係依據法令從事公務之人員。
二、丁○○、乙○○等明知所出售門票之收入應全數交付茂林鄉公所主計或出納人員以解繳國庫，詎丁○○於擔任茂林風景區管理站售票員期間，竟萌意圖為自己不法之所有之概括犯意，自85年7月8日起至86年3月31日止，以取走當日部分門票收入現金之方式，連續將門票收入款項侵占入己，先後共侵占新台幣（下同）827,388元（侵占時間、金額詳如附表一），再將剩餘門票收入金額，連續不實登載於職務上所掌之「值日夜移交清冊」（現金報表）、「門票收入統計登記簿」、「現金收入日記簿合計本」之公文書上，連同現金一併交付茂林鄉公所主計室主任 楊順發 或其助理員 鄭美麗 簽收，足以生損害於茂林鄉公所。乙○○於被指派販售門票及登載販售門票所得等業務期間，亦萌意圖為自己不法之所有之概括犯意，自85年7月5日起至86年3月30日止，以同一方式，連續將部分出售門之票款侵占入己，其侵占金額共計410,580元（侵占之時間、金額詳如附表二所示），再將剩餘門票收入金額，連續不實登載於「值日夜移交清冊」（現金報表）、「門票收入統計登記簿」、「現金收入日記簿合計本」之公文書上，連同現金一併交給不知情之丁○○，憑以轉交茂林鄉公所主計室主計楊順發或其助理員鄭美麗簽收，足以生損害於茂林鄉公所。
三、案經法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告丁○○以在高雄縣調查站調查時坦承犯行是因為長時間疲勞偵訊，我精神疲累，調查員又告以如承認並寫自白書就可回家休息，我才承認並寫自白書等語抗辯。被告乙○○則以我在高雄縣調查站調查時亦係因為經長時間偵訊，調查員又在偵訊室內吸煙，我否認有侵占之情事，調查員又不相信，我在精神疲累不堪下，才依照調查員講的內容承認，並寫自白書等語辯解。又被告丁○○、乙○○所選任之辯護人以：依調查筆錄所載，被告丁○○是自當日13時15分開始接受偵訊，22時20分結束訊問；被告乙○○是從當日14時30分開始接受偵訊，22時30分結束訊問，而調查員卻遲至晚上8時10分才詢問被告丁○○，晚上9時才詢問被告乙○○是否願意接受偵訊，調查員所為偵訊已違反刑事訴訟法所定未經徵得嫌疑人之同意，不得於夜間訊問之規定，何況經觀看錄影帶結果，調查員並未訊問被告等是否同意繼續訊問，筆錄顯然不實在，且係在精神疲累不堪下所為，為違反法定程序所取得之證據，被告乙○○部分在晚間8時41分至9時20分亦有中斷錄影（音）之情形，亦違反刑事訴訟法所定應連續錄音之規定，因此被告等於調查局所為自白均不具證據能力，且檢察官迄未指出被告等係依據何種法令從事於何種公務，所提出據以計算門票收入現金收入日記簿等帳冊均係影本，且有事後塗改之痕跡，因此依據該帳冊統計短少之金額自難謂正確，經鈞院裁定命檢察官提出帳冊正本後，亦未經提出，被告等之自白是否與事實相符，亦無從證明，再者，茂林鄉公所檢送之全票存根聯並無銷售日期，亦無從證明該存根聯是那一年度販售等語。
二、按司法警察官或司法警察除經犯罪嫌疑人明示同意者外，不得於夜間訊問之；違背上開規定者，所取得之犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據，但經證明其違背非出於惡意，且該該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限，刑事訴訟法第100條之3第1款、第158條之2第1項固定有明文。
三、經查：㈠高雄縣調查站之筆錄雖記載調查員於於下午8時10分始告訴
被告丁○○是否願意接受訊問，被告丁○○表示同意；被告乙○○係迄於當日晚間9時始被告知，並表示同意（見調查站卷第14頁背面、第22頁背面），惟錄影帶內並無此一告知。足徵本件調查員並未於日落後告知被告等是否同意夜間訊問。按上開不得於夜間訊問之規定雖係87年所增訂，惟上開刑事訴訟法第158條之2所定不得作為證據之規定，係92年修正刑事訴訟法所增定，本件被告等係於88年6月接受偵訊。92年刑事訴訟法修正前，違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節，犯罪所生之危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為事實認定之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。又刑事訴訟之目的，係在發現真實，使刑法得以正確適用，藉以維護社會安全，其手段應合法、純潔、公平、公正，以保障人權；倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該取得之證據應否具有證據能力，此有最高法院88年度台上字第233號、90年台上字第848號判決可資參照。亦即非依法定程序取得之證據並不採取強制排除主義，仍須就人權保障與公共利益二者間予以衡量以定其取捨，換言之非依法定程序所取得之證據並非當然不具證據能力，選任辯護人認當然無證據能力云云，應無可採。又縱依92年修正後之刑事訴訟法之規定，如違背程序非出於惡意，且自白非出於自由意志，亦非無證據能力。本件調查員等係於下午1時許及2時許開始對被告等進行偵訊，而非自日落後開始偵訊，證人 林清輝 於本院前審審理時亦結證稱：可能訊問過程中因一直持續訊問等語，足徵偵訊人員係因持續訊問以致未告知，而非故意違背，而如前所述，被告等之自白確係出於自由意志下所為，因此，被告等之自白，依修正後刑事訴訟法第185條之2第1項但書規定，亦得為證據，被告等辯稱無證據能力云云，亦無可採。
㈡高雄縣調查站調查員於偵訊被告乙○○時，確有在偵訊室吸
菸之情事，此經本院前審於審理時勘驗調查站所檢送之調查錄影帶無訛，有勘驗筆錄可憑（見本院上訴㈡卷第149頁以下）。惟被告乙○○當時並未表示意見，對於調查員之訊問亦對答如流，表情自然，偵訊室內亦無煙霧迷漫的現象，此亦有上開勘驗筆錄可憑。又被告乙○○係於88年6月24日下午2時20分開始接受偵訊，迄於10時30分才偵訊完畢，有調查站之偵訊筆錄可憑（見第18頁及第23頁背面）。偵訊時間固長達8個小時，惟被告乙○○於本院前審審理時亦供稱：在調查員吃飯的時候，有休息、上廁所等語（見本院上訴㈡卷第152頁）。被告丁○○係於同日下午1時15分起開始接受偵訊，迄於同日晚間10時20分止，前後長達9小時，有調查筆錄可憑（見同上調查筆錄第13頁、第15頁背面）。惟經檢察官勘驗高雄縣調查站錄影帶結果，被告丁○○在吃飯後即開始書立自白書，調查員先拿乙○○自白書給丁○○看，丁○○說她全部承認就好，調查員說只要承認你自己之部分就好，要據實寫，不要自己亂編，並說被告丁○○有時會把帳帶回家作，等1星期後才交給主計等情，有勘驗筆錄可憑（見偵查卷第104頁背面、第105頁）。被告乙○○於原審法院亦自承調查員並未刑求或以其他不正之方法取供之情事（見一審卷第198頁）。因此上開偵訊起迄時間雖長，惟被告等於偵訊期間既然有用餐時間，中途顯然有休息之時間，自難認係疲勞違法之偵訊。證人 徐績 （即偵訊被告丁○○之調查員）於本院前審審理時亦結證稱：筆錄係出於被告自由意思，有讓被告看完後才簽名，訊問過程丁○○應該沒有長期趴在桌上，因為長期趴在桌上就無法訊問等語（見本院上訴(一)卷第125頁）；證人林清輝（即偵訊被告乙○○之調查員）亦於本院前審到庭結證稱：對被告並無威脅利誘；有全程錄音、錄影等語（見本院上訴㈡卷第81頁以下）。
因此被告等辯稱調查站所為自白非出於自由意志云云，委無可採。
㈢高雄縣茂林鄉風景區管理站之前揭「總分類帳」原本，經本
院前審裁定命檢察官補正，並向茂林鄉公所函查結果，檢察官並未補正，茂林鄉公所所檢送者亦係86年7月以後之商業簿冊，與本案無關，但上開「總分類帳」影本所記載之日期、販賣之票號均先後接續相連，且橫跨數個月，極少數之票號或金額雖有重複描繪之痕跡，惟摘要欄內所載每日販賣門票起迄號碼係連續且無缺號，就所表彰販賣之張數與每張票價加乘結果，各筆金額亦無不符，再就日記帳冊之格式、外觀審視，亦與扣案其他帳冊原本相同，且風景區管理站之帳冊均由被告丁○○所保管，此經證人 江金生 於本院前審審理時證述在卷（見本院上訴㈠卷第121頁、第122頁），是上開總分類帳原本雖於本案案發後佚失，然上開文書之內容及形式均屬相同，自難認影本並無證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。證人乙○○於高雄縣調查站時證稱：自我任職茂林鄉公共造產售票員開始起初幾個月，曾多次發現丁○○有私自拿門票收入的現金後，再將剩餘的門票收入登載到交班時應結算之報表中，作為當日門票的收入繳回公所主計人員，且挪用金額頗大等語（見同上調查站卷第21頁）。被告乙○○於本院前審審理中經裁定分離調查證據時亦證稱在調查站時有上開不利於丁○○之陳述（見本院上訴㈡卷第166頁）。證人江金生於調查站接受調查時亦陳稱：我在86年間曾發現丁○○有侵占門票現金收入情事，我私下有警告過丁○○這種行為不好等語（見調查站卷第31頁）。其於本院前審審理時亦不否認有上開不利於被告丁○○之證述（見本院上訴㈠卷第124頁）。雖證人江金生、乙○○在高雄縣調查站之陳述，係審判外之陳述，證人江金生於本院前審審理時又改口證稱：我是以懷疑的心理認為她有侵占等語；乙○○亦證稱：我當時是猜測的，實際上沒有看到等語，前後所為陳述不符，惟其等於審判外所為陳述既有帳冊可資佐證，復與被告丁○○於高雄調查站之自白相符，顯見渠等先前於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且係為證明犯罪所必要，依上開規定，仍有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○均矢口否認有侵占販售門票所得金額及為不實登載之犯行，均辯稱：我並無侵佔，在調查站所述不實等語。
二、經查：㈠被告丁○○自83年7月起至86年6月止，被告乙○○自84年
4月17日起至86年5月31日止，分別係高雄縣茂林鄉公所之約僱人員，經茂林鄉公所指派渠等擔任茂林風景區管理站之售票員，負責出售門票及填載門票出售統計表、現金收入日記簿等業務之事實，業據渠等供認在卷（見本院上訴㈠卷第40頁、第44頁），並經高雄縣茂林鄉公所函覆在卷（見一審卷第76頁）。被告等販售風景管理區門票收取票款，在對外關係上係屬私經濟行為，且於行為時，被告丁○○、乙○○並未依公務人員任用法之規定取得公務員之資格，而係臨時約僱人員， 惟渠 等既係經鄉公所指派，從事於鄉公所依公共造產獎助及管理辦法所經營、管理之公共造產事業，縱對外所從事者為私經濟活動，但既有獎助及管理辦法之公法法令為依據，對內部而言，所執行者仍屬於公務，依刑法第10條第2項之規定，被告丁○○、余 秀娟 仍屬依據法令從事於公務之人員無訛。
㈡經審計部台灣省高雄縣審計室（下稱高雄縣審計室）查核結
果，茂林鄉公所所轄茂林風景管理站85年7月1日至86年3月31日止之全票收入計7,136,173元；半票收入1,842,736元；團體票收入642,227元，總計9,621,136元之事實，有高雄縣審計室查核報告在卷可憑（見偵查卷第50頁㈢第51頁）。該查核報告內有關「團體票」、「半票」實際販售應收入金額部分，係根據售票員提供之85年7月至86年3月間止之半票、團體票之「總分類帳」影本而來，「全票」實際販售應收入金額部分，係根據售票員出售門票後所保存在鄉公所之「存根聯」統計而來，此經高雄縣審計室函覆在卷（見本院上訴㈠卷第113頁、㈡卷第49頁），並有半票、團體票之「總分類帳」影本在卷可憑（見本院上訴㈡卷第180頁至第195頁）。全票存根聯部分亦經本院前審函請茂林鄉公所檢送過院在案（見本院上訴㈡卷第65頁、第66頁、第196頁）。依扣案外放總分類帳原本所載，半票在85年6月30日係賣到48164號；團體票賣到2017號（見本院上訴㈡卷第198頁至第201頁），而上開85年7月1日起之「總分類帳」影本，半票係自48165號起賣；團體票係自2018號開始賣（見本院上訴㈡卷第180頁、第189頁）。全票部分，依扣案外放總分類帳原本所載，85年6月30日係賣到43733號（見本院上訴㈡卷第202頁、第203頁），而經茂林鄉公所檢送之「全票票根存根聯」亦有從43733號、43734號起號（見本院上訴卷第204頁、第205頁影印自扣案之存根聯），足徵所販賣票根號碼均係相接續；因此，不僅上開半票、團體票之「總分類帳」影本所記載者，係85年7月1日至86年3月31日止之實際應收入販賣門票之金額；茂林鄉公所所檢送扣案之全票存根聯，亦係上開期間所販售之票根無訛，被告丁○○等辯稱茂林鄉公所檢送全票存根無法證明係85年7月1日至86年3月31日所販售之存根聯等語，應無可採。則系爭時間內所實際販售之金額，全票部分為7,136,173元；半票收入1,842,736元；團體票收入642,227元，應堪認定。
㈢茂林風景區管理站於系爭時間實際解繳給主計單位之金額為
8,383,168元（內含代墊及員工借款795,734元，淨繳金額為7,587,434元），總計短少1,237,968元之事實，亦有前揭高雄縣審計室之查核報告及解繳時經主計楊順發（已死亡）及主計助理員鄭美麗簽收之帳簿影本在卷可憑（見同上偵查卷第126頁至第135頁）。證人鄭美麗於本院前審審理時證稱：「（85年7至12月及86年3至5月帳冊資內簽名筆跡是否是你的？）是我簽收的沒錯，前面大的阿拉伯數字是丁○○的筆跡，拿來給我的時候就是這個字。」、「金額符合才簽收。」、「（帳簿是何人交給妳？）丁○○交給我的。」、「（帳簿的影印本是否可以辨認出是丁○○的字跡？）我以前有看過，所以我知道是丁○○之字跡。」等語（見本院上訴㈡卷第146頁以下）。證人鄭美麗雖於本院前審94年
5月11日審理時結證稱：「我不能確認我現在所看的現金收入日記簿影本與原本是否相同，在我擔任助理員期間，我有收過被告丁○○所交付的現金收入日記簿，如果金額符合我們就會在現金收入日記簿簽收。」、「（提示現金收入日記簿帳簿影本，現金收入是否你簽收的？）是我簽收的。」、「現金收入日記簿原本與現在的影本，金額應該是沒有什麼差別，但因為這是影本，所以我不敢確定，因為我看我的簽名沒有什麼差別，但是金額部分影本有無塗改，我就不敢確定了。至於審計室審查的時候，有無留下現金收入日記簿的影本，我不瞭解。我簽收的時候，我有核對金額。」、「（你認為這份現金收入日記簿影本，可否確認有被塗改過？）我不能確認。」等語（見本院上更㈠卷第126頁至第128頁），被告丁○○於本院前審調查及審理時亦分別供稱：「（售票所得之金額是由你送到鄉公所？）是的。」、「（送去時是否楊順發或他的助理幫你清點？）是的。」、「（乙○○值班收的錢是否交妳處理？）是的。」、「都是我跟管理員去繳錢，乙○○沒有去。」等語（見本院上訴㈠卷第41頁、㈡卷第168頁），核與同案被告乙○○於本院前審審理中，經裁定分離調查證據，以證人之身分詢問時結證稱：「（妳說錢都交給丁○○交給公所是否實在？）實在。」等語相符（見本院上訴㈡卷第167頁）。解繳交給鄉公所主計主任楊順發或主計助理員鄭美麗簽收之帳簿影本「摘要」欄及「借方」欄內之少數之阿拉伯數字雖亦有重複描繪之痕跡。惟帳冊「摘要」欄內大的阿拉伯數字經核與每日收入款之總金額相符，而「摘要」欄內較大之阿拉伯數字確係被告丁○○之筆跡，已經證人鄭美麗證述如上，被告丁○○亦供稱：「（帳簿記錄完畢後，數目字大字部分通常是否你寫的？）通常是我寫的沒錯。」等語（見本院上訴㈡卷第149頁），且扣案其他與本案無關之被告丁○○所製作分類帳內亦普遍存有上開更正之情事，是該重複描繪之痕跡顯係於繳款時校正所留下，無關實際解繳金額之塗改，被告丁○○辯稱金額已遭塗改，無法辨認是否為其筆跡，金額已不正確，不能證明少繳云云，均係事後卸責之詞，不足採信。因此，被告丁○○所於85年7月至翌年3月間，實際解繳之門票收入款項共為8,383,168元，而確有短少1,237,968元之事實，亦堪認定。
㈣被告乙○○於88年6月24日在高雄縣調查站調查時供稱：「
我坦承確實有挪用門票收入的現金。」、「我於7月份僅有
7月5日、7月18日、7月20日、7月22日、7月24日、7月29日、7月30日共7次挪用。」、「在85年7月間所挪用的金額總計有61,560元整」、「至於在我自84年4月17日任職開始至86年5月31日離職期間，究竟挪用多少公款，或用多少次款，必須由貴站整理相關證後，我願配合協助貴站調查」等語（見調查站筆錄第20頁至21頁）。且被告乙○○於同日亦立下自白書供稱：「因一時貪念，利用職務之便，於下班結帳前擅自挪用門票收入，從數百元至萬餘元不等。」、「因為同在上班時有看過丁○○曾同樣挪用公款，填具不實的報表帳冊，我才有樣學樣，開始挪用公款，在當日的門票收入的現金中，先拿出我預先挪用的金額後，再將剩餘的門票收入填入當日報表，連同剩餘的門票收入交給丁○○。」等語（見偵查卷第33頁，由調查局寄出）。被告丁○○於同日在高雄縣調查站亦供稱：「每日門票清點記入合計本中，每週1次交予鄭美麗或主計楊順發，沒有繳公庫金額若少我即帶在身上，若金額大我即放入管理站的辦公室抽屜中，我有私自挪用。」、「我私自挪用的方式是每天的門票收入，於下午5時結帳時，私自從門票收入中抽取數千元到數萬元放入口袋，剩餘的門票收入即記入合計本中。」、「我有挪用；我所挪用金額多用於家用。」等語（見同上調查站筆錄第14頁正、反面、第15頁），其於當日亦書立自白書稱：
「於85年，因風景區收入充裕，在結算款項入庫之餘，個人起了貪念，挪用了公款。」等語（見同上調查筆錄第16頁）。被告乙○○於高雄縣調查站亦供稱：自我任職茂林鄉公共造產售票員開始起初幾個月，曾多次發現丁○○有私自拿門票收入的現金後，再將剩餘的門票收入登載到交班時應結算之報表中，作為當日門票的收入繳回公所主計人員，且挪用金額頗大等語（見同上調查站卷第21頁）。被告乙○○於本院前審審理中經裁定分離調查證據時亦證稱在調查站時有上開不利於丁○○之陳述（見本院上訴㈡卷第166頁）。證人江金生於調查站接受調查時亦陳稱：我在86年間曾發現丁○○有侵占門票現金收入情事，我私下有警告過丁○○這種行為不好等語（見調查站卷第31頁）。其於本院前審審理時亦不否認有上開不利於被告丁○○之證述（見本院上訴㈠卷第
124頁）。而如前所述，實際門票收入款與解繳至公所之門票收入款確實有短少，足徵被告丁○○、乙○○之自白並非無據。證人江金生於本院前審審理時又改口證稱：我是以懷疑的心理認為她有侵占等語；被告乙○○亦證稱：我當時是猜測的，實際上沒有看到等語，前後所為陳述不符，惟其等於審判外所為陳述既有帳冊可資佐證，復與被告丁○○於高雄調查站之自白相符，顯見其等先前於調查站之陳述，較為可採，其等事後於本院前審審理時所證應係迴護被告丁○○之詞，不得採為有利於被告丁○○之認定。
㈤如前所述，被告丁○○所解繳之門票收入短少金額共有1,23
7,968元，因此，所應認定者係被告丁○○、乙○○所侵占之金額為若干。就此，證人 張宏文 （即調查員）於原審法院證稱：我根據審計室統計的85年7月1日至86年3月31日被侵占之金額，再比對現金收入日記簿合計本上記載每日繳交數額的筆跡，並經乙○○確認該筆跡係其所載後，核算出其所侵占之金額為410,580元，因為該時期只有乙○○及丁○○擔任售票員，所以我們將該時期所短差之1,237,968元扣除乙○○所侵占之410,580元，推認丁○○所侵占之數額為827,388元等語（見一審卷第215頁背面）。且被告乙○○於調查中確有承認現金收入日記簿合計本之筆跡係其所為，除有調查筆錄可參，並經本院勘驗錄湆帶屬實，有勘驗筆錄可參（見本院上更㈡卷第120頁、第129頁、第132頁）；再參酌侵占統計表上被告乙○○亦在其上簽名及捺指印（見調查卷第24頁），足認張宏文之證述信而有據，可以採信。
是被告乙○○之侵占金額應為410,580元足以認定。至被告乙○○於高雄縣調查站調查時僅明白坦承挪用61,560元，惟依其訊問內容係指從85年7月1日至7月31日部分，而不及於其他部分，此從其筆錄中尚有「至於在我自84年4月17日任職開始至86年5月31日離職期間，究竟挪用多少公款，或用多少次款，必須由貴站整理相關證後，我願配合協助貴站調查」等語可知，自難以據此認定被告乙○○侵占之金額只有61,560元。又關於被告丁○○所侵占額，被告丁○○雖於調查站接受高雄縣調查站調查時雖僅供稱：從任職收票員到今約挪用50萬元左右；沒有侵占827,388元等語（見調查站卷第14頁背面、第15頁）。惟如前所述，計算實際販售半票、團體票金額基礎之半票、團體票門票之「現金收入日記簿」內之金額暨依現存「全票存根聯」所計算之售票金額，與被告丁○○所實際解繳至鄉公所之金額不符；換言之，問題出在登載解繳至鄉公所由主計人員或助理員簽收之當日收支總額之「現金收入日記簿合計本」上，審計人員據以稽核之記載每日販售之半票、團體票票號起迄、金額之各別分類帳並無錯誤。而被告丁○○於本院前審審理時自承：「（有2個售票員是否各自記載各自收的帳款？）是的。」、「（另
1名售票員將售票所得金額交給妳，妳是否有清點？）是的，有帳冊，我們依照帳冊去清點對方給我的金錢，且有核對票根。」等語（見本院上訴㈠卷第42頁）。被告乙○○亦供稱：「我就將錢及帳冊交給她（指丁○○），她沒有在帳冊上簽名。」等語。證人江金生本院前審亦結證稱：乙○○所收的錢會交給丁○○，由丁○○當天結算等語（見本院上訴㈠卷第44頁、第120頁），被告丁○○於收受被告乙○○及另2名夜間售票員所交付出售門票所得之現款時，既經核對帳冊及票根且均無短少，則除了被告乙○○所記載及短交侵占部分款項外，前開餘款差額827,388元部分應係被告丁○○所侵占無訛。被告丁○○於調查站所承認約挪用50萬餘元云云，應係避重就輕之詞，不足採信。至於被告乙○○雖係將門票收入款項交給被告丁○○，何以被告乙○○未發現其有侵占款項部分；被告丁○○在調查中供稱：「我將團體票票數減少登載或撕毀，以做為挪用現金之用；在我負責結帳的當天，便先行預拿所需的金額後，將剩下門票收入現金數額填具報表繳回給秀娟，是故結帳單上的金額與繳回給主計人員的金額會完全相符。」等語（見調查卷第21頁），從而被告丁○○未發現其侵占行為，於情應無違背。
㈥又關於附表一所載2筆因所繳交之門票收入並未少於所統計
之應收門票收入，因此，85年11月6日、金額131,500元及及85年11月16日、金額7,880元2筆，能否認為被告丁○○所侵占云云。此部分因被告丁○○實際上亦確曾繳付此2筆之金錢，而被告丁○○竟繳交逾該日應繳數額，可能因伊先拿走欲侵占之款項後，始於合計本上記載不實所收之數額，又時而數日、1星期始將款項繳交於主計室之鄭美麗或楊順發處，於自己不查時造成該2日所登載者，竟超過該日所售門票而不自知，始將前揭超過之款項繳交主計室。惟其核算自應扣除該2筆金額，即實際上短少之數額之1,237,968元，再扣除被告乙○○所侵占之金額，即為被告丁○○所侵占之金額，併此敘明。
㈦證人江金生於高雄縣調查站時雖證稱：丁○○收齊點妥後，
在每日下午5時下班前交由我保管，我有將這些錢置放於辦公室抽屜鎖起來；徵得主計楊順發同意後，有代墊薪資及繳納營業稅等語；其於檢察官偵查中陳稱：賴、余2人售票後平均每星期交1次，每日清點，錢放在大門口之公共櫃子內，繳錢要帶每日賣票的號碼、每日清冊，日報表，其上會填寫號碼等語；其於原審法院審理時亦結證稱：預扣員工薪資後，剩餘之門票收入與實際不符，並未另外製作明細及書面上註明等語（見調查站卷第27頁、偵查卷第92頁、原審卷第
133頁）。惟上開預支薪資及墊付營業稅等款項，於稽核時均已扣除，此經高雄審計室函覆在卷（見本院上訴㈠卷第11
3頁、第114頁）。再者，證人江金生於檢察官偵查中亦結證稱：我是不管錢，要送錢給鄉公所，我陪同去等語（見偵查卷第146頁背面）；於本院前審結證稱：錢是由丁○○解繳等語（見本院上訴㈠卷第121頁），因此，究竟解繳多少錢，證人江金生無由得知，且售票所得係每星期繳納1次，被告丁○○解繳時之合計本亦無證人江金生所證述填載有號碼之帳冊（見偵查卷第126頁以下），因此每日營業結束後所清點，亦不能證明確有按所清點之數額解繳；再者，營業收入雖有放置於櫃子內，惟被告丁○○未曾反映事後欲解繳鄉公所時有短少之情事，因此證人江金生上開所證，難採為有利於被告等之認定。
㈧證人江金生於原審審理時結證稱：我在調查站所言實在等語（見一審卷第133頁）。而其於高雄縣調查站訊問時證稱：
每日門票現金收入係由值班售票員依據「門票出售統計表」及「值日夜移交清冊」統計每日出售之門票號碼及金額登載於帳簿，另置「現金收入日記簿」登載當日收入總額，再不定期將收入之現金交由主計等語（見調查站筆錄第26頁）。
被告丁○○於本院前審調查時亦供稱：「（你們每天賣完票時，是否要填載值日夜移交清冊、門票出售總計表、現金收入日記簿？）是的。」等語。證人江金生於本院前審審理時亦證稱：每天的日報表她（指乙○○）有填載等語（見本院上訴㈠卷第42頁、第122頁）。而如前所述，記載當日收入總額之「現金收入日記簿」（即總分類帳）確有與記載半票、團體票之分類帳冊不符，亦與現存之全票存根統計所銷售之金額不合；因此，被告等有在業務上所掌「現金收入日記簿合計本」之公文書內為不實之登載，並持向鄉公所之主計人員或助理員楊順發、鄭美麗行使，亦堪認定。
㈨被告等2人雖稱當時尚有夜間售員丙○○及甲○○等2人。
故經手門票收入款項之人，並非只有被告2人等語；惟證人丙○○及甲○○已在本院審理中證稱：我們的主要工作是驗票及指揮交通，只有在假日時，才會擔任夜間售票員，而所有門票收入都會在第2天交給日班售票員，並由日間售票員清點票根及金錢，我們沒有挪用門票收入等語（見本院上更㈡第177頁以下），足見丙○○及甲○○等2人既係將款項連同票根一併交給被告等2人清點，自無侵占之可能。
㈩又依審計部臺灣省高雄縣審計室89年2月2日函所示，於計
算被告等人所侵占之金額時，確有參考「門票收入統計登記簿」資料；證人張宏文在原審也證稱：我是根據「值日夜移交清冊」（現金報表）、「門票收入統計登記簿」、「現金收入日記簿（合計本），來計算被告應繳的金額等語（見一審卷第197頁），證人丙○○在本院審理中也證稱：被告交給我們時有記賣到的地方交給我們等語（見本院上更㈡卷第
188頁），足見確有上開「值日夜移交清冊」（現金報表）、「門票收入統計登記簿」資料存在；而被告等於侵占款項後，為求掩飾其犯行，因而於前開資料上為不實登載，乃屬必然。
綜上所述，足見被告丁○○、乙○○2人嗣後翻異前供所持
之辯解，應係事後卸責之詞，尚難採信。本件事證明確，被告等貪污、侵佔等犯行，均堪以認定。
三、被告丁○○、乙○○等係依據法令從事公務之人員，而各自侵占附表一、二所示公有財物及在「現金收入日記簿合計本」之公文書內為不實之登載，並持以行使，足生損害於茂林鄉公所，核被告等所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之依據法令從事公務之人員侵占公有財物罪及刑法第
216條、第213條之行使公務員登載不實事項於公文書罪。按貪污治罪條例第4條第1項第1款於85年10月23日修正公布，同年月25日生效後，90年11月7日僅修正第6條，第4條並未修正，被告等犯罪時間係自85年7月5日起至86年3月31日止，犯罪結束時點在新法修正公布生效之後，自應依
85年10月23日修正公布之貪污治罪條例處斷，不生新舊法比較問題，附此敘明。被告等2人明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書後持以行使，渠等為不實登載之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告等2人先後多次侵占公有財物及行使登載不實公文書之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，均應依刑法第56條連續犯之規定分別論以一罪。被告等2人所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條之規定，從一較重之貪污治罪條例第4條第1項第1款之依據法令從事公務之人員侵占公有財物罪處斷。又被告行為後，刑法已於95年2月2日修正公布，同年7月1日施行；其中刑法第55條關於牽連犯之規定及第56條關於連續犯之規定均已經刪除，惟依修正後刑法第2條第1項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」而本件如適用牽連犯及連續犯規定，被告之多次犯罪行為，係從一重處斷，或以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有牽連犯及連續犯之適用，附此敘明。
四、原審就被告丁○○、乙○○部分，以被告等罪證明確，因予論罪科刑，固非無見：惟查：㈠被告丁○○開始侵占之日期為應為85年7月8日，原審認定係85年7月1日，尚有未洽。㈡被告乙○○之開始侵占之日期為應為85年7月5日，原審認定係85年7月1日，尚有未洽。被告等2人上訴意旨，均仍執前詞，否認犯行，指摘原判決該部分不當，雖無理由，惟原判決關於被告丁○○、乙○○部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○、乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告等2人身為公務員卻不知廉潔自持，因一己貪念，將經管之門票收入侵占入己，殊屬不該，被告丁○○所侵占之金額不少，被告乙○○侵占金額非多，情節較輕，被告等2人前此並無前科紀錄，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告丁○○係高職畢業，被告乙○○係專科學校畢業之教育程度等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑11年，被告乙○○有期徒刑10年2月，並依貪污治罪條例第17條之規定，分別宣告被告丁○○褫奪公權8年，被告乙○○褫奪公權5年。被告丁○○犯罪所得財物827,383元，被告乙○○犯罪所得財物410,580元，均應予以追繳發還高雄縣茂林鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告丁○○85年7月1日起至同年月7日止，被告乙○○自85年7月1日起至同年月4日止，及86年3月31日，亦有侵占及行使登記不實公文書罪嫌，惟被告2人均否認此部分犯罪，且無證據證明被告等人有於該段期間有侵占及行使登記不實公文書行為，是被告等2人被訴上開罪嫌均屬不能證明，原應為無罪之判決，惟公訴人認此部分罪嫌與前揭論罪科部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
六、被告楊順發部分已經原審判決公訴不受理確定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第
1款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條、第2條第
1項前段、第216條、第213條、第37條第2項，修正前刑法第55條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年10月3日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月3日
書記官馬蕙梅附表一：（被告丁○○部分）（單位：新台幣／元）┌───┬────┬────┬────┐┌───┬─────┬─────┬─────┐│日期│門票收入│繳交數│短差數││日期│門票收入│繳交數│短差數│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎⒏│30,856│20,856│10,000││⒓⒙│7,330│5,330│2,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎⒚│25,682│12,682│13,000││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎│24,400│5,340│19,060││⒓│9,360│6,360│3,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎│8,650│2,360│6,200││⒓│112,802│92,802│20,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎│16,590│6,500│10,090││⒓│12,390│6,140│6,250│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐⒖│162,590│92,570│70,020││⒓│8,898│6,698│2,200│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│20,430│10,430│10,000││⒓│17,596│8,296│9,300│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒓│97,908│91,908│6,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│145,962│133,962│12,000││⒈⒉│167,450│107,450│60,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│264,652│252,652│12,000││⒈⒊│17,570│9,570│8,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│113,590│103,590│10,000││⒈⒐│7,412│5,412│2,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│8,136│686│7,450││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑⒎│9,210│5,120│4,000││⒈⒗│8,942│5,142│3,800│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑⒑│108,875│100,375│8,500││⒈⒘│13,278│4,278│9,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒈⒙│8,450│5,450│3,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑⒕│6,740│6,300│440││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒈│13,010│4,710│8,300│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒈│13,460│9,460│4,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒈│54,394│54,390│4│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒈│8,730│6,730│2,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│146,944│122,144│24,800││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒉│26,460│20,460│6,000││⒉⒔│38,340│22,340│16,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒊│182,210│172,210│10000││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒋│10,390│10,380│10││⒉⒖│27,070│13,070│14,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒍│1,580│7,880│負6,300││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒉⒘│25,620│15,620│10,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒉⒚│17,390│9,230│8,160│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒉⒛│17,490│10,490│7,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒓│137,150│117,150│20,000││⒉│16,740│8,740│8,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒗│20,130│131,500│負││⒉│35,746│157,442│20,004│││││111,370││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒘│131,500│7,740│123,760││⒉│156,228│146,528│9,700│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒙│9,740│6,740│3,000││⒉│12,020│9,200│2,820│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒉│7,562│7,560│2│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒉│92,066│82,066│10,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│18,090│12,090│6,000││⒊⒈│109,731│101,731│8,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒊⒉│156580│113,580│43,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒊⒏│20,612│10,612│10,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒊⒐│151,296│121,296│30,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒈│109,466│107,411│2,055││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒉│7,220│5,220│2,000││⒊⒗│150,026│130,026│20,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒍│7,630│4,630│3,000││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤││││││⒊│44,966│42,966│2,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒏│130,356│75,331│55,025││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒓│13,040│5,432│7,608││⒊│9,894│8,294│1,600│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒕│20,806│11,806│9,000││⒊│197,182│164,182│33,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒖│117,634│71,734│45,900││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒗│9,376│4,376│5,000││⒊│67,536│43,536│24,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒘│8,690│5,690│3,000││合計│3,987,760│3,160,372│827,388│└───┴────┴────┴────┘└───┴─────┴─────┴─────┘
附表二：（被告乙○○部分）（單位：新台幣／元）┌───┬────┬────┬────┐┌───┬─────┬─────┬─────┐│日期│門票收入│繳交數│短差數││日期│門票收入│繳交數│短差數│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎⒌│18,510│12,310│6,200││⒎│23,740│7,180│16,560│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎⒙│37,480│32,680│4,800││⒎│8,760│4,160│4,600│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎⒛│53,052│43,052│10,000││⒎│7,900│2,500│5,400│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎│22,200│8,200│14,000││││││├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│112,716│82,716│30,000││⒓⒎│22,398│12,398│10,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑⒓│12,890│8,890│4,000││⒓⒐│7,814│6,814│1,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑⒔│81,648│61,648│20,000││⒓│18,638│8,638│10,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│8,420│5,420│3,000││⒈⒓│55,782│45,782│10,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│8,580│6,280│2,300││⒈⒚│65,918│51,918│14,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│207,906│201,106│6,800││⒈⒛│13,754│8,754│5,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│207,510│205,510│2,000││⒈│10,880│8,880│2,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│157,782│152,122│5,660││⒉⒒│158,396│118,396│40,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒎│14,610│10,610│4,000││⒉⒕│30,830│10,830│20,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒑│99,902│77,802│21,100││⒉⒗│110,690│101,690│9,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒒│17,680│11,680│6,000││⒊⒖│18,410│11,410│7,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│15,770│6,770│9,000││⒊│18,906│8,906│10,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│9,370│8,950│420││⒊│9,820│6,220│3,600│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│140,466│100,466│40,000││⒊│9,060│6,060│3,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│7,720│7,580│140││⒊│194,350│154,350│40,000│├───┼────┼────┼────┤├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│22,296│12,296│10,000││合計│2,042,554│1,631,974│410,580│└───┴────┴────┴────┘└───┴─────┴─────┴─────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞幣情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。