裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第1419號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1419號上訴人即被告乙○○選任辯護人 周村來 律師
周元培 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1224號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3704號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反懲治走私條例案件、經臺灣屏東地方法院以90年度訴字第852號判處有期徒刑6月確定，於民國91年4月24日易科罰金執行完畢。乙○○仍不知悔改，明知其向真實姓名年籍不詳，綽號「阿良」之成年男子所販入標有仿冒「長壽」、「長壽Gentle」、「長壽LongLife」、「MILDSEVEN」、「SevenStars」、「峰みねMI-NE」、「Davidoff」、「MARLBORO」及「CASTER」等商標名稱及圖樣之香菸，係未經商標權人臺灣菸酒股份有限公司、日商日本香煙產業股份有限公司、瑞士商 大衛 朵夫 公司、 菲利普莫 里斯股份有限公司同意使用之商品，且上開仿冒香菸包裝盒上，並印有偽造之製造公司名稱之私文書，及偽造之管理編號、條碼，足以虛偽表彰為該公司所生產製作之產品用意之準私文書。又明知其所購仿冒之「MILDSEVEN」、「SevenStars」、「峰」、「REGULAR」及「CASTER」牌香菸包裝上虛偽標示原產國為「日本」，「Davidoff」牌香菸包裝上則虛偽標示原產國為「德國（英文）」。詎乙○○竟意圖營利，基於販賣仿冒商標商品、販賣虛偽標記原產國之商品、行使偽造私文書及準私文書之概括犯意，先以每條新台幣（下同）
140元之價格，陸續向不詳姓名年籍綽號「阿良」之成年男子販入包括如附表一、二所示之仿冒香菸商品，並將之藏放在高雄市○○區○○路○○○○○號旁貨櫃屋內。另以不知情之 洪清運 所有車牌號碼0000-00號箱型車載運乙○○上開所販入之仿冒香菸，自94年9月底起，連續在高雄縣、市境內，以每條150元或160元之價格，販賣上開仿冒之香菸給不特定人牟利，並行使上開偽造之私文書及準私文書，致生損害於臺灣菸酒股份有限公司、日商日本香煙產業股份有限公司、瑞士商大衛朵夫公司、菲利普莫里斯股份有限公司。嗣於94年11月14日下午5時45分許，乙○○駕駛上開箱型車載運上開仿冒之香菸，行經高雄市○○區○○路與高鳳路口時為警查獲，並扣得附表一所示之仿冒香菸商品，警方經乙○○同意後，於同日下午6時許，在上揭貨櫃屋內扣得附表二所示之仿冒香菸商品。
二、案經日商日本香菸產業股份有限公司、臺灣菸酒股份有限公司告訴及內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第
1項之規定，裁定進行簡式審判程序。
二、本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人 洪震東 於偵查中、洪清運於警詢時及告訴代理人 吳意淳 律師於偵訊中、告訴代理人甲○○於警詢中所為陳述（見警二卷第4頁）大致相符，並有如附表一、二所示之仿冒香菸扣案及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、緝獲物品收據3份（見警一卷第9至11頁、第13、14頁、警二卷第10至12頁、第14至17頁）及贓物保管切結書1紙、照片7張（見警一卷第23、24頁、警二卷第19、24、25頁）可資佐證。又查附表一、二所示之香菸分別經臺灣菸酒股份有限公司、日商日本香煙產業股份有限公司、瑞士商大衛朵夫公司、菲利普莫里斯股份有限公司申請註冊而享有商標專用權，亦有商標註冊證影本8份（見警二卷第40至47頁）、臺北市政府營利事業登記證1份（見警二卷第
51、52頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料8紙（見偵一卷第15至18頁、第20至22頁、偵二卷第49頁）、商標註冊證數份（見偵一卷第23、24頁、偵二卷第20至29頁）附卷可稽。此外，附表一、二所示之香菸，經上開商標專用權公司或代理商鑑識結果，均屬仿冒品，有傑太日煙國際股份有限公司94年11月30日JTZ0000000000號函1份（見警一卷第19頁），臺灣菸酒股份有限公司臺北菸廠94年11月22日臺菸酒北菸品字第0940004932號函（見警二卷第30頁）、臺灣菸酒股份有限公司內埔菸廠94年11月18日臺菸酒內菸品字第0940004971號函1份（見警二卷第31頁）、臺灣菸酒股份有限公司豐原捲菸研發製造工廠94年11月18日臺菸酒豐菸政字第0940005171號函暨所附之鑑定報告書1份（見警二卷第
32、33頁）。新加坡商帝國菸草股份有限公司台灣分公司94年12月13日94年營字第180號函1份（見警二卷第28頁）、瑞士商菲利普莫里斯股份有限公司台灣分公司94年12月21日函文1份（見警二卷第29頁）在卷足憑。另經原審當庭勘驗扣案之附表一、二所示之香菸，香菸上分別有記載製造公司、條碼、管理編號、原產國等情，亦有勘驗筆錄可按（見原審卷第68頁）。綜參上開補強證據已足資證明被告於審理時所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告之自白應與事實相符，堪以採信。
二、辯護人雖辯稱：商標法應屬偽造文書罪之特別規定，應優先適用商標法之規定，而無另成立行使偽造文書罪之餘地云云。惟商標固具有刑法第220條準文書之性質，是商標法就偽造、仿造商標之行為，既有處罰之特別規定，自無從再適用刑法第220、210條加以處罰之餘地，然此乃僅指偽造、仿造商標本身之行為而言，自應僅成立商標法第82條之罪名，不再另論以刑法第216、220、210條之行使準私文書罪；但被告另明知上開仿冒之香菸於其香菸盒上亦有記載製造公司名稱之私文書及廠商管理編號、條碼等準私文書，而仍予以販售交付行使，則被告所行使者尚包含上開私文書及準私文書部分，而非僅販賣仿冒商標之商品，故上開行為自應另再該當刑法之行使偽造私文書罪及行使偽造準私文書罪，而非屬僅販賣仿冒商標而一行為觸犯數罪名之法條競合關係（最高法院89年度台上字第2385號判決、95年台上字第652號判決可資參照），是辯護人執此抗辯，容有誤會，自非可取。
三、綜上所述，本件事證明確，被告違反商標法、行使偽造私文書、行使偽造準私文書及販賣虛偽標記商品之犯行，均堪以認定。
四、查被告販賣上開仿冒之香煙，明知其包裝盒上有條碼及廠商管理編號等準私文書確為偽造，且一經電腦判讀，即可辨識為某國家、某廠商之商品，此「國碼」與「廠商代碼」在國際貿易上相當於商號之表徵，性質上應屬刑法第220條第1項規定之準文書，當被告販賣交付予買受者收受時，買受者已達於可隨時使用該偽造之準私文書之狀態，自無待販賣者即被告更有所主張，足認被告販賣該偽造準私文書於交付時，即與行使無異，而已構成行使偽造準私文書罪。被告販賣該偽造準私文書於交付時，已損害文書公共信用之法益，至買受者是否因被告明示主張而有所認識，並不在所問。另上開仿冒香菸之包裝盒上，已載有製造商日本香菸產業股份有限公司等，足使人誤以為係上開公司所製作，自足生損害於上開公司，而該當刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪名（包裝盒上標明製造公司部分）。
五、被告明知附表一、二所示（不包括附表一編號3及附表二編號16號）之香菸，係屬仿冒而侵害如附表一、二所示（不包括附表一編號3及附表二編號16號）商標專用權人商標之偽菸而販賣，核其所為，係犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪。又被告明知仿冒香菸包裝盒上有偽造之製造生產公司名稱之私文書、管理編號、條碼等準私文書及虛偽標示原產國，而販賣交付買受人予以行使，核其所為係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、刑法第216條、第220條第
1項、第210條之行使偽造準私文書罪及刑法第255條第2項之明知係就商品之原產國為虛偽標記之商品而販賣罪。被告先後多次違反商標法、行使偽造私文書、行使偽造準私文書及販賣虛偽標記商品之犯行，各時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑。被告以一行為同時觸犯上開之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。被告前因違反懲治走私條例案件、經臺灣屏東地方法院以90年度訴字第852號判處有期徒刑6月確定，於91年4月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。被告有二種以上刑之加重事由，應依法遞加重之。又關於被告明知係就商品之原產國為虛偽標記之商品而販賣犯行部分，雖未據檢察官起訴，然與前揭已起訴論罪之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，另檢察官就被告販賣之仿冒香菸包裝盒上所載製造公司部分，漏未論及被告所為該當刑法第216條、210條行使偽造私文書，尚有未洽，均併予敘明。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
六、原審認被告罪證明確，因而適用商標法第82條、第83條、刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第56條、第216條、第220條第1項、第210條、第255條第2項、第55條、第47條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告曾有違反懲治走私條例前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告販賣仿冒之香菸數量非少，更為警查獲數量龐大之仿冒商標香煙，嚴重損及消費者利益，危害工商企業正常發展，惟念其犯後坦承犯行，已有知錯悔改之意暨被告尚有年邁母親及子女4名待其扶養等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明扣案如附表一編號1、2及附表二編號1至15所示之物，均係犯商標法第82條之罪而販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收。至附表一編號3及附表二編號16之香菸（未侵害商標權），係被告所有，業據被告於警詢中供承在卷（見警一卷第1頁反面），且為預備供本案犯罪（刑法第255條第2項）所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國95年10月3日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月3日
書記官魏文常附錄本案論罪科刑法條商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
中華民國刑法第255條(對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪)意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
附表一（車號0000-00號箱型車上查扣）:
┌───┬──────┬─────┬────┬────┐│編號│仿冒商品品名│數量（包）│侵害之商│商標權人│││││標名稱││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│1│SevenStars│1000│SevenSt│日本香煙│││（黑）││ars│產業股份││││││有限公司│├───┼──────┼─────┼────┼────┤│2│峰（公司貨）│500│峰みね│同上│││││MI-NE││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│3│REGULAR│9000│未註冊││└───┴──────┴─────┴────┴────┘附表二（高雄市○○區○○路○○○○○號旁貨櫃屋內查扣）：
┌───┬──────┬─────┬────┬────┐│編號│仿冒商品品名│數量（包）│侵害之商│商標權人│││││標名稱││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│1│ 大衛杜夫 （紅│16000│Davidoff│瑞士大衛│││）│││朵夫公司│├───┼──────┼─────┼────┼────┤│2│大衛杜夫（黑│10750│同上│同上│││）││││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│3│大衛杜夫（白│6300│同上│同上│││）││││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│4│峰（水貨）│14800│峰みね│日本香煙│││││MI-NE│產業股份││││││有限公司│├───┼──────┼─────┼────┼────┤│5│峰（公司貨）│2900│同上│同上│├───┼──────┼─────┼────┼────┤│6│藍七星（水貨│4900│MILDSEV│同上│││）││EN及圖││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│7│藍七星（公司│7900│同上│同上│││貨）││││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│8│七星（黑）│12900│同上│同上│││││││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│9│七星（紅）│6800│同上│同上│├───┼──────┼─────┼────┼────┤│10│藍七星（水貨│450│同上│同上│││）││││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│11│ 卡司特 │15900│CASTER及│同上│││││圖││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│12│白長壽│13300│長壽及圖│臺灣菸酒││││││股份有限││││││公司│├───┼──────┼─────┼────┼────┤│13│黃長壽│22900│長壽及圖│同上│││││││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│14│尊爵長壽│7500│長壽│同上│││││Gentle││││││及圖││├───┼──────┼─────┼────┼────┤│15│萬寶路│13000│MARLBORO│菲利普莫│││││及圖│里斯產品││││││公司│├───┼──────┼─────┼────┼────┤│16│REGULAR│8400│未註冊││││││││└───┴──────┴─────┴────┴────┘