裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年附民字第56號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院刑事附帶民事訴訟判決原告台灣菸酒股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被告乙○○上列被告因違反商標法案件（本院95年度上訴字第1419號），經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾捌萬伍仟伍佰元。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為菸酒專賣時期之「臺灣省菸酒公賣局」，於民國91年
7月1日改制為「臺灣菸酒股份有限公司」，為國內現行唯一菸類製造商，其所研發製造之菸品，行銷國內市場多年，其中深受消費者喜愛，有長壽黃硬盒菸、長壽白軟包淡菸、 長壽尊爵 （GENTEL）低淡菸、長壽尊爵（GENTEL）藍圓角包淡菸、新樂園淡菸、新樂園香格里拉低淡菸等。因原告公司商譽及表彰商品來源「長壽及圖LONGLIFE」、「LONGLIFE」、「長壽及圖」等商標圖樣，已成相關事業及消費者所普遍認知之原告公司商品表徵，業經經濟部中央標準局（現行改制為智慧財產局）核准註冊在案，原告依法取得商標專用權，任何人未經合法授權，不得擅自仿冒使用、持有、販賣之。
㈡被告乙○○為圖不法利益，販賣、輸入有告訴人上開商標圖
樣之長壽菸品，嗣為保安警察第三總隊第二大隊警員，於94年11月14日18時在高雄市○○區○○路○○○○○號旁貨櫃屋查獲被告所有之長壽黃硬盒於22,900包、長壽白軟包淡菸13,300包及長壽尊爵（GENTEL）硬盒低淡菸7,500包，送至原告內埔菸廠、台北菸廠、豐原捲菸研發製造工廠鑑定結果，證明係屬仿品無誤，由於被告販賣、輸入低價菸品且不循正常方式購貨販賣，顯然明知扣案長壽黃硬盒菸、長壽白軟包淡菸、長壽尊爵（GENTEL）硬盒低淡菸係屬仿冒品；而扣案長壽黃硬盒菸數量多達22,900包、長壽白軟包淡菸數量13,300包及長壽尊爵（GENTEL）硬盒低淡菸數量7,500包，然對被告長期販售而言已售出仿冒菸品數量將無從論計，惟業已造成原告長壽黃硬盒菸、長壽白軟包淡菸、長壽尊爵（GENTEL）硬盒低淡菸之商標與正牌經營損害等情事，被告侵害原告經註冊之商標專用權，爰依商標法第61條、第63條之規定請求損害賠償，並依刑事訴訟法第487條附帶民事賠償。
㈢通常仿冒品都以真品出售，所以主張長壽黃硬盒菸、長壽白
軟包淡菸每包售價均為新臺幣（下同）40元、長壽尊爵（GENTEL）硬盒低淡菸每包售價為45元。
㈣被告侵害商標，扣案長壽黃硬盒菸數量22,900包、長壽白軟
包淡菸仿品13,300包、長壽尊爵（GENTEL）硬盒低淡菸仿品7,500包，扣案數量達1,500包以上，因此原告損失計算，以該3種菸品市價為每包40元、45元計算，依商標法第63條第1項第3款之規定：「侵害商標專用權商品零售單價500倍至1500倍之金額，但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額，．．．。」，原告主張以就查獲侵害商標專用權商品數量達1500件時，以其總價定賠償金額計賠：長壽黃硬盒菸部分（4022,900＝916,000）計賠新台幣91萬6,00
0元，長壽白軟包淡菸部分（4013,300＝532,000）計賠新臺幣53萬2,000元，長壽尊爵（GENTEL）硬盒低淡菸部分（457,500＝337,500）計賠新臺幣33萬7,500元，總計侵害商標計新臺幣178萬5,500元整。
二、被告則以：㈠因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴
訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，最高法院60年台上字第663號判例。
㈡查犯罪事實附表二編號12白長壽13,300包、編號13 黃長壽 22
900包及編號14尊爵長壽7,500包，並非被告所仿冒製造，被告僅購入後轉售而已，而且被告是以每條140元購入，而以150元賣出，每條只賺10元之價差利潤，況僅賣出20條，最多30條，內還包括其他廠牌之香煙，準此，光是原告被仿冒之香煙，其犯罪事實所生之損害，也不過萬把塊元而已，況被告又非直接仿冒之侵害者，僅為間接販賣之侵害。顯然不合刑事附帶提起民事訴訟之要件。
㈢況其餘被警方查扣而未販賣出售之香煙均遭查扣沒收，被告
也未獲得任何利益，相對的原告也未受到損害，而今原告依據商標法第61條、第63條之規定起訴請求，顯然是「依其他事由」之請求，應另循民事訴訟程序提起，不得享受免納裁判費而搭本刑事程序之便車，便宜行事，從而，原告在本刑事程序附帶提起民事賠償，顯然依法不合，毫無理由。
㈣惟退萬步而言，若原告得在刑事程序附帶提起民事賠償，但
仍應舉證被告有如何之侵害其商標權？其商標權受到何程度之損害，被告如何加害？因為損害賠償是在填補被害人之損失，依民事訴訟法第277條應盡舉證之責任。況被告所購入擬販售之仿冒香煙，僅售2、30條，獲利甚微，原告竟起訴請求近200萬元之鉅，顯無依據，因此，原告之訴顯無理由，求為判決駁回原告之訴。
三、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。本件原告主張被告違反商標法之事實，業據本院95年度上訴字第1419號刑事判決判處有期徒刑8月在案，有該判決在卷可稽，則原告主張之事實，可堪認為真實。
四、按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償；又按明知為第81條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金，商標法第61條第1項前段、第82條分別定有明文。而被告意圖營利販賣仿冒原告商標之香菸而為警查獲之情屬實，被告觸犯商標法第82條之罪刑，有上開刑事判決可按，是被告顯已侵害原告之商標專用權，當已致原告受有損害無訛，則與刑事訴訟法第487條規定之提起附帶民事訴訟要件相符，故被告辯稱原告在本件刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，於法不合，自不足採。從而原告依上開規定請求損害賠償，仍屬有據，應予准許。
五、另按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1,
500倍之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額。商標法第63條第1項亦定有明文。本件被告經警查獲侵害原告商標專用權商品，共計長壽黃硬盒香菸22,900包、長壽白軟包淡菸13,300包及長壽尊爵（GENTEL）硬盒低淡菸7,500包，查獲扣案商品數量超過1,500件，是原告依商標法第63條第1項第3款之規定：但所查獲商品超過1,50
0件時，以其總價定賠償金額，請求被告賠償，即屬有據。被告辯稱原告應舉證其受到何程度之損害，自無可採。
六、本件查獲侵害原告商標專用權之零售價，分別為長壽黃硬盒香菸及長壽白軟包淡菸均為40元，長壽尊爵（GENTL）硬盒低淡菸45元，有原告提出之台灣菸酒公司產品價格表1份在卷可參，並為被告所不爭執，則依商標法第63條第1項第3款之規定，原告得請求之損害賠償金額為長壽黃硬盒香菸部分為91萬6,000元（4022,900=916,000）、長壽白軟包淡菸部分為53萬2,000元（4013,300=532,000）、長壽尊爵（GENTEL）硬盒低淡菸部分為33萬7,500元（457,500=337,500），共計178萬5,500元。本院審酌原告上開商品之知名度、價格等情狀，認原告請求之上開賠償金額尚屬相當。
七、從而，原告依商標法第61條第1項前段及第63條第1項第3款之規定，請求被告給付原告178萬5,500元，為有理由，應予准許。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，依刑事訴訟法第502條第2項，判決如主文。
中華民國95年10月3日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月4日
書記官魏文常
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