裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第255號民事判決
裁判日期：民國94年06月21日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺南分院民事判決92年度上易字第255號上訴人甲○○
丙○○（即 衛漙甲 ）住同上被上訴人丁○○
戊○○共同訴訟代理人 何文通 律師
乙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國92年6月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（91年度訴字第232號），提起上訴，本院於94年6月7日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落 嘉義縣 ○○鄉○○段○○○號，如後附嘉義縣水上地政事務所民國92年4月9日複丈成果圖，所示面積壹零壹貳點伍零平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還上訴人。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣伍萬伍仟肆佰陸拾叁元，及自民國91年2月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自91年2月1日起，至將第二項之土地回復耕地原狀交還上訴人之日止，按月連帶給付上訴人陸佰陸拾玖元。
其他上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項所命將地上物除去交還土地部分，於上訴人以新臺幣陸拾萬元為被上訴人供擔保後得為假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰捌拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號，如後附嘉義縣水上地政事務所民國（下同）92年4月9日複丈成果圖，所示面積1012.50平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還共有人全體。（三）被上訴人應連帶給付共有人全體新臺幣（下同）97,060元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（四）被上訴人應自91年2月1日起至將第2項之土地交還共有人全體之日止，按月連帶給付共有人全體1,171元。（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。（六）准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之變更或追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之。最高法院分別著有90年臺抗字第2號、91年臺抗字第552號裁定意旨足參。
（二）又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，亦經最高法院著有62年臺上字第1803號判例在案。本件被上訴人丁○○雖為系爭土地共有人，惟其未徵得他共有人全體之同意，就共有物之一部任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，而被上訴人戊○○非系爭土地共有人，卻無權占有系爭土地使用收益，尤屬侵權行為，上訴人自均得依法請求拆屋還地及損害賠償。又上訴人第一審雖主張依分鬮書分割分管之法律關係請求，於第二審主張改依共有物之使用收益及共有人請求權請求，惟兩者所主張之事實，皆為被上訴人未經上訴人同意，無權占有系爭土地之侵權行為，而請求拆屋還地及損害賠償之問題，揆諸上揭最高法院裁定意見，顯見其請求之基礎事實相同，上訴人自得於第二審為訴之變更。另系爭土地於59年2月25日已協議分割，有分鬮書足憑，惟在未辦妥分割登記前，仍屬全體共有人所共有，上訴人為訴之變更，並非否認分割協議之存在。
（三）上訴人於92年6月5日提出辯論意旨㈤狀已陳明，將上訴人91年10月22日準備書㈢狀第3頁原主張「……上訴人對被上訴人無權占有已由上訴人分管部分之土地建屋使用，係基於分管之法律關係請求拆屋還地及損害賠償」，更正為「上訴人對被上訴人無權占有已由上訴人分得部分之土地建屋使用，係基於分鬮書協議分割之法律關係請求拆屋還地及損害賠償」。被上訴人既對上訴人是項變更並無異議（該筆錄載「被上訴人不同意上訴人變更訴之聲明」及「基於分鬮書上所記載的分管契約請求」等語有誤，上訴人已具狀聲請更正筆錄內容在卷），而為本案之言詞辯論，則依民事訴訟法第255條第2項規定，視為被上訴人同意是項變更。惟原審故意視而不見，仍依分管之法律關係而為不利上訴人之判斷，其判決自有重大瑕疵。
（四）被上訴人丁○○ 於鈞院 另案90年度重上字第71號民事案件答辯㈠狀自認：「茲詳論鬮書第7條，顯然係該2筆土地，當時（59年）全部種植柑橘園，為界定柑橘園採收區域界址，而劃分為南邊、北邊兩區，甲方分得南邊之柑橘園，乙方分得北邊柑橘園，並特別表明『但其實際面積（意旨實際位置界址）按照柑株數計算平分』字樣，益徵係為採收柑橘之平均株數而暫時劃定雙方採收之區域，甲方在南邊，乙方在北邊，並應以『柑株數計算平分』為據，而定位置劃分線」、「更由於該2筆土地地形非正方形，故南方、北方東西連線位置點，係以『柑株數』，即以南方、北方兩區『柑株數』接近相同數目為準據線」各等語。即被上訴人丁○○自認：系爭土地於立分鬮書時，兩造即有履行依分鬮書第7條協議，按照柑株數計算平分該兩筆土地面積而分割為南北兩塊之橫貫系爭土地東邊至西邊之東西連線分割線存在，且兩造各自取得南方、北方土地之位置及面積均已確定之事實，僅爭執該分割線係柑橘園採收位置劃分線而已，故第7條協議合併分割土地之位置及面積已明確。被上訴人丁○○既於另案自認訂立分鬮書時，系爭土地上之房屋、庭院、菸葉乾燥室等新舊倉庫，亦協議分割為南北，則原判決悖於被上訴人上開另案自認之事實，憑空認定逕謂：「衡諸訂立系爭分鬮書時，地上非全部為柑樹，尚有菸草乾燥室等新舊倉庫、房屋，觀諸系爭分鬮書第2、3、10條記載甚明，此等地上物之使用權，則非依南北界線分之」云云，自屬重大違誤。
（五）原審對上訴人提出足以影響原判決結果之陳述、事實、證據，及被上訴人於另案所自認不利於己之事實，均故意視而不見，完全不予審酌，復蓄意捨去，未列載於原判決書上，而誤指上訴人未舉證證明；卻對被上訴人未主張、抗辯之事實，蓄意認作主張，並以之為上訴人不利之判斷，原判決審案草率、輕忽、漠視上訴人權益，卻獨厚、曲意偏袒被上訴人，已傷害司法威信至鉅，其判決顯然有重大之違誤。
（六）上訴人之被繼承人 衛松爐 與被上訴人丁○○，於59年2月25日簽訂之分鬮書，就王爺段107、108號（即182-2、182-5號，下同）土地之合併分割，其性質係土地協議分割契約，而非暫時劃定柑橘採收之區域：
⒈實務上均認分鬮書之性質，係協議分割契約：①最高法院
86年度臺上字第2290號民事判決意旨：「臺灣家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，雖統治權更易，但社會制度並未立即改變，仍維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各承繼人就其應得部分成為單獨所有人」。②最高法院84年度臺上字第1081號民事判決意旨：「按同財共居親屬間之土地鬮分契約，在本質上仍屬分割之協議」。③按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意」（最高法院18年上字第1727號判例），「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意」（最高法院19年上字第28號判例），「解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察」（最高法院85年度臺上字第517號民事判決要旨），及「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充，前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度……解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之」（最高法院88年度臺上字第1671號民事判決意旨）。準此以觀，本件應認定兄弟因分居分炊分產各自立業而立之分鬮書，其真意在於消滅共有關係，各自取得分得部分之單獨所有權，方符當時事實暨契約當事人之目的解釋，且合臺灣民事習慣，並與誠信原則不悖。④臺灣民事習慣調查報告第498頁載明：「臺灣光復後業經20餘載，依司法行政部調查所得，民間仍依固有之繼承方式為之，例如財產仍以男子之房為準，於家長在世中予以鬮分，鬮分時仍抽出一部分財產為尊親屬之養贍業」。⑤臺灣民事習慣調查報告第401頁載明：「臺灣習慣上之鬮分，係指分割家產或私產之謂。其所以稱鬮分而不稱分割者，蓋分配時係以拈鬮，即抽籤方法決定各承繼人應得部分之故」。⑥臺灣民事習慣調查報告第403、404頁載明：
「臺灣之鬮分契約，本質不外係多數繼承人將其共同之包括的財產，予以分割之契約。鬮分契約成立時，各承繼人應得財產即告確定，並歸其單獨所有」。⑦大法官謝在全先生著「民法物權論」上冊第81頁載明：「繼承人間訂有分產契約（如分鬮書），於分產契約訂立時即生不動產分割之效力，各自取得分得部分之單獨所有權」。⑧按「共有物之分割、其與分管之區別，係在有無消滅原共有關係之意思而已」（最高法院55年度臺上字第3028號民事判決要旨）。而被上訴人於84年3月16日民事案件言詞辯論時，亦承認立分鬮書時確實有分管。則依前述最高法院86年度臺上字第2290號民事判決「倘係依據前開鬮分合約而實行分管，則揆諸首述習慣，似有終止共有關係之協議」（指臺灣民事習慣）之揭示，既於立分鬮書時有實行分管，自有終止共有關係之協議，故分鬮書應係分割契約。
⒉分鬮書第7條以柑株數計算平分協議分割之實際面積，係
因本件182-2號土地原為上訴人之父衛松爐及被上訴人丁○○之父 衛德桂 所有，衛德桂於53年4月26日將該土地內約2分5厘出售予訴外人 彭貴煌 ，因尚有抵押借款未清償，未辦理分割及移轉登記，即於56年2月19日死亡，至59年衛松爐、丁○○二人以分鬮書協議分割時，仍未辦分割及移轉登記予彭貴煌，彭貴煌於64年5月13日以郵局存證信函通知衛德桂之繼承人衛松爐及被上訴人丁○○辦理所有權移轉登記，衛松爐及被上訴人丁○○乃於69年5月1日，將182-2號土地分割為182-2號面積0.1812公頃，182-8號面積0.7746公頃，並將182-2號土地移轉登記予彭貴煌。
此有上訴人提出之變更情形一覽表可稽，且為被上訴人於原審另案90年度訴字第230號分割共有物事件言詞辯論時所承認之事實，有該言詞辯論筆錄影本可憑。亦即該土地之分割及移轉登記，原應於53年辦理，當時因尚有抵押借款未清償，致延至69年始辦妥分割及移轉登記，又因彭貴煌於買受後即建屋使用該土地，故當時兩造依分鬮書協議分割系爭土地時，並非以登記簿所載面積9558平方公尺為據，係以柑株數計算實際面積7746平方公尺與該182-5號地合併計算而實施分割。從而分鬮書係因應當時分割之實際狀況而記載，係屬土地之分割協議，並非柑橘採收區之劃分，彰彰明甚。
⒊就系爭分鬮書之內容觀之，該分鬮書應係協議分割契約：
①分鬮書開宗明義載明：「同立鬮字人衛松爐稱為甲、丁○○稱為乙，原係兄弟，共同生活，茲為兩人同意分居，另設爐灶，各自立業，均分家產，所立條約如左：」等語，分鬮書既係兄弟析產分居、分炊，以各管各業為目的，當時即有各取應有部分，而消滅原有共有關係之意思（最高法院55年度臺上字第3028號民事判決），可見分鬮書為協議分割契約無疑。②分鬮書第1條訂明：「自立字日起家母主副食費，係指○○○鄉○○○○○段○○○號之良田，0.400甲給于自由管理耕耘以及甲、乙雙方每年各自交付2千元正供以需費之用，倘遇有意外不敷費用時，亦要
甲、乙雙方追添，如有不測事件其醫藥費及百年極樂費等必須甲、乙兩方平均負擔，不得異言，但其所耕作之0.400甲之良田需做甲、乙兩方平分耕作，此筆之土地係屬于乙方，但是乙方更不得擅自變更移動之」，恰與臺灣民事習慣調查報告第498頁所載明者同，可見分鬮書為協議分割契約無疑。③依該分鬮書第6條第1段以「現有」為開頭語，將坐落於○○鄉○○段興化廍小段163號土地，歸以乙方（即被上訴人丁○○）所有執權耕耘；第2段以「又有」為開頭語，將坐落於○○鄉○○段興化廍小段162、164號土地，歸以甲方（衛松爐即上訴人之父）所有執權耕作之；而第7條則以「還有」為開頭語，將107號土地連同同段108號土地協議合併分割，由甲方（上訴人之父）分為南邊、乙方（被上訴人丁○○）分為北方之所有，亦即第7條以「還有」為接續詞，接續第6條繼續記載雙方協議分割之土地，故開頭以「現有」、「又有」、「還有」三個接續詞前後連接。從而甲乙雙方既依分鬮書第6條分別取得上述162、164號與163號之土地所有執權耕作，且被上訴人亦承認此事實（見被上訴人10月21日答辯狀第5頁末2行至末1行），則分鬮書第7條所載自是協議分割甚明。④分鬮書第7條載明：「……雖是二筆共栽種植柑園，經劃分結果，甲方分為南邊，乙方分為北方之所有」依國語辭典解釋，「劃分」二字文義為「劃開分割」之意。則系爭土地既稱「經劃開分割結果，南邊、北方各分歸誰所有」，其契約文字業已明白表示協議分割真意，自屬土地協議分割契約，要無疑義。⑤分鬮書第7條載明「……此筆建地雖屬甲方名義，但是以甲、乙兩方共同購入，並分給乙方執耕。」所謂「執耕」，其意與第6條之記載相同，係「所有執權耕耘（作）」之意。182-5號建地既分給被上訴人丁○○所有執權耕作，即可證明該分鬮書係土地協議分割。⑥分鬮書第8條載明：「現有土地名義為甲、乙雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記；但其分割費、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議」，設使分鬮書非屬土地分割協議，自無約定「雙方絕不得無故刁難對方之登記」之必要，亦無約定：「其分割費、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔」之必要，凡此均足證明該分鬮書係土地分割之協議。
⒋被上訴人於另案亦自認分鬮書屬協議分割契約：
⑴被上訴人於鈞院另案90年度上更㈠字第15號刑事事件答
辯㈡狀內自認：「按依分鬮書上記載『還有甲、乙兩方共有名義之畑（柑園）……』等語觀之，該項之分配是將182-2、182-5合併為之」、「分鬮書是就全部財產來分產的」等語。即被上訴人自認分鬮書第7條內容，係協議合併分割182-2、182-5號（即107、108號）兩筆土地。則揆諸最高法院20年上字第724號判例意旨：「當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據」之揭示，分鬮書係協議分割契約。是原判決悖於被上訴人另案自認之事實，率謂係柑橘採收區之劃分，亦屬不當。
⑵被上訴人丁○○於鈞院另案90年度重上字第71號民事事
件言詞辯論㈢狀自認：「分鬮書固係約定本造與兄松爐二人之繼承先父所遺田產分配」等語。分鬮書既係家產分割契約，自屬協議分割契約甚明。
⑶被上訴人於92年10月21日答辯狀內自認：「第5條、6條
係屬分產性質故載所有執權之義。」，分鬮書第5條所載系爭土地上房屋地部分既屬分產性質，則不容將其割裂而謂其餘部分非分產，故分鬮書屬分割契約無疑。⒌按「主張契約關係存在者，雖不能證明其締結契約之事實
，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認」（最高法院21年上字第3046號民事判例意旨）。①上訴人於72年3月4日應被上訴人丁○○之要求，履行分鬮書第7條協議分割約定，將182-5號（即108號）土地補辦移轉登記予伊，足證分鬮書係分割契約。②上訴人之被繼承人衛松爐與被上訴人丁○○，於59年2月25日立分鬮書時，即有履行分鬮書第7條協議合併分割107、108號兩筆土地之約定，確按照柑株數計算平分該兩筆土地面積，而訂立從土地東邊橫貫至土地西邊之分割線，由衛松爐分得南方土地、丁○○分得北方土地之事實，故分鬮書係屬分割契約。③分鬮書係以抽籤拈鬮方式均分全部財產，分鬮土地計有嘉義縣○○鄉○○段興化廍小段162號、163號、164號、182-2號、及182-5號等5筆土地，當時即有履行分鬮書第6條協議分割約定，由衛松爐分得該162號、164號土地，丁○○分得該163號土地，丁○○於另案亦承認此事實，故分鬮書係屬分割契約。綜上，兩造既已有履行協議分割之事實，揆諸最高法院21年上字第3046號民事判例意旨，即可推知系爭土地已有協議分割契約關係存在，故分鬮書係屬分割契約無疑，自不容被上訴人無端否認。原審未見及此，遽謂分鬮書第7條約定係柑橘採收區之劃分，殊嫌速斷。
（七）前開分鬮書關於王爺段107、108號土地協議合併分割之面積及位置可得確定：
⒈原判決謂分鬮書第7條係柑橘採收區之劃分，亦乏據以確
定分管位置之直接證據為由，為上訴人敗訴之判決，顯屬錯誤：
⑴原審84年度訴字第119號民事事件言詞辯論筆錄、鈞院另案90年度上更㈠字第15號刑事案件審判筆錄內載明：
被上訴人自認兩造有履行分鬮書第7條協議，分管系爭土地南方、北方之事實。從該兩案訴訟標的為系爭土地、法官問話用意及兩造答話內容等情以觀，均係指系爭土地有無分管，至為明確。被上訴人於本案卻改稱：被告（指被上訴人）在以往訴訟中所稱「分管」，意指系爭地東區部分，約3年種植柑橘間之柑園分別管理而言云云，與被上訴人另案自認之事實不合，自無可取。⑵被上訴人明知分鬮書第7條協議分割之位置面積明確，
故僅係抗辯稱：係屬分管契約或係約定柑橘採收區為南區、北區而已。從未抗辯：「無法定其南北位置」，否則如何約定柑橘採收區南區、北區？又系爭土地既有南北分管之事實，則據以分管之位置自已確定，否則如何實施分管？又被上訴人於另案亦自認系爭土地兩造有訂立南方、北方之東西連線分割線，及自認兩造有分管使用、各自收益系爭土地之事實，既如上述，則兩造自有依柑株數計算實際面積而實施分管，否則如何分管？另分鬮書第7條載明：「經劃分結果，甲方分為南邊，乙方分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分」等語，可見其協議分割之土地位置及面積，業已確定，並無不明確之情形存在。
⑶被上訴人丁○○於鈞院另案90年度重上字第71號民事事
件答辯㈠狀內自認：分鬮書第8條僅載……並無隻字提及「雙方將來辦理土地分割登記時，依前開第7條所定柑橘採收區南邊、北邊作為分割位置」之關連性約定，故第8條之分割登記，無關土地南邊或北邊之位置等語。則依被上訴人上開陳述之反面解釋，分鬮書第8條若有上開陳述之約定，兩造即可依第7條所定柑橘採收區南邊、北邊作為分割位置，而據以辦理分割登記，即被上訴人承認分鬮書第7條所定柑橘採收區南邊、北邊，足以作為分割位置而據以辦理分割登記，亦即被上訴人承認分鬮書第7條協議各人分得南邊、北邊土地之位置面積已明確，可據以辦理分割登記，僅抗辯係屬劃分柑橘採收區南邊、北邊，及第8條分割登記與其無關連性約定而已，故分鬮書分割協議之位置及面積已明確。⑷被上訴人於91年10月22日提出於原審辯論意旨㈣狀內自
認：「分鬮書第5條、第3條明載被告（指被上訴人）享有現居房屋地所有權（松爐亦同）云云」。即被上訴人自認分鬮書第3條、第5條所載，係協議分割房屋，各自取得房屋地所有權。而房屋地即係分鬮書第7條所載之系爭土地，則第7條所載自係協議分割甚明，再依系爭土地上房屋所在位置、坐東朝西及兩造按占用位置分割等情以觀，房屋僅能作南北分割，而房屋、庭院既作南北分割，則系爭土地南北分割位置自已確定。
⑸系爭土地兩造有履行分鬮書第7條協議，依柑株數計算
實際面積而分管南方、北方之事實，已如前述，則兩造分管之位置面積自已確定，否則如何分管？又如何能分管各自使用收益多年均相安無事？又因兩造分管之位置面積，均無問題且無爭執，故未於系爭分鬮書附有現場分管位置圖之必要，惟此並不影響分管位置面積確定之效力。又兩造既得依第7條協議履行分管，即難認第7條協議分管之位置面積不確定，亦無原判決所謂亦乏就共有土地約定分管位置之確定內容情事。
⑹系爭分鬮書協議分割之土地家產均已履行，並辦妥登記
，僅餘系爭土地於定分鬮書後，兩造雖有依分鬮書第7條協議履行分割之事實（由上訴人之父分得南邊土地，被上訴人丁○○分得北方土地），惟因屬農地，受法令限制致尚未履行第8條協議辦理分割登記而已。
⑺系爭分鬮書第7條係將該107、108號兩筆土地協議合併
分割，而108號土地，上訴人已履行分鬮書第7條分割協議，辦妥分割登記予被上訴人丁○○之事實，自不容被上訴人將分鬮書第7條割裂而否認其另部分協議分割之效力，且兩造既可履行第7條部分合併分割之協議，據以辦妥分割登記，則該合併分割協議之位置面積，自無不明確之情事。
⑻被上訴人丁○○於鈞院另案90年度重上字第71號民事事
件中，並不否認兩造於定分鬮書時，因不能立即辦理分割登記，確按照柑株數計算平分，而牽有一塑膠繩為界分管之事實。兩造既有以塑膠繩為界分管，多年來均相安無事之事實，則分管位置面積自已確定。
⑼綜上兩造既得依第7條協議履行分割，即難認第7條分割
協議之位置面積為不明確。足見原判決所稱：「亦乏據以確定分管位置之直接證據」云云，係屬違誤。
⒉依分鬮書第3條載明，系爭土地上房屋之分割，係按兩造
占用之位置，由上訴人分得青龍即南邊，被上訴人丁○○分得白虎即北邊，因被上訴人丁○○有加建必要，因此尚訂有補償數額，且被上訴人於原審辯論意旨㈣狀自認：「分鬮書第5條、第3條明載被告（指被上訴人）享有現居房屋地所有權（松爐亦同）」云云，再參以被上訴人丁○○於鈞院另案90年度重上字第71號民事事件，爭點整理書㈩狀內，對於房屋地之分割，亦自認：分產清楚者寫「所有執權」（如第5條）等語等情以觀，兩造就房屋地南北分割之分割線已明確。系爭土地之分割線房屋地部分既已明確，自不容將一分割線割裂為兩段而謂其餘部分為不明確，則分鬮書分割協議之位置及面積自已明確。
⒊上訴人主張系爭土地兩造有履行分鬮書第7條協議分割，
因屬農地，受法令限制無法立即辦理分割登記，而有實行分管之事實，業經被上訴人於84年3月16日民事事件言詞辯論時，承認「立分鬮書時確實有分管」，及於90年3月8日刑事案件審判筆錄時，亦承認「當時是分管而已」各等語。系爭土地兩造既有依第7條實行分管之事實，則第7條分割協議之位置及面積自已明確，否則如何實行分管？⒋依上訴人提出之臺灣民事習慣調查報告第403、404頁載明
：「臺灣之鬮分契約，本質不外係多數繼承人將其共同之包括的財產，予以分割之契約。鬮分契約成立時，各承繼人之應得財產即告確定，並歸其單獨所有」，本件分鬮書既係兄弟因分居、分炊、各自立業、均分家產而訂立，則兩造分得之家產即告確定，即分鬮書協議分割之位置及面積已明確。
⒌最高法院暨臺灣民事習慣均認定分鬮書係分產契約，性質
上同於協議分割契約，已如前述，且依分鬮書前言部分表明「甲、乙兩人均分家產」、末段表明「甲、乙兩人不勝喜悅言定成立」，再參以被上訴人於另案刑事案件亦承認「分鬮書係就全部財產來分產的」等情觀之，分鬮書既係「甲、乙兩人不勝喜悅言定成立就全部財產予以均分之分產契約」，則依一般人日常生活之通常經驗，自不可能有分鬮書協議分割之位置面積不明確情事，否則兩造如何均分全部財產？又如何能在無爭執且不勝喜悅情況下言定成立該分鬮書？⒍依台灣民事習慣，立分鬮書係由親戚參與立會、代筆，並
非委由代書作業。系爭土地因當時依分鬮書協議分割各人分得部分之位置、面積及對外通道，均無問題，且依分鬮書記載之文字處處可見兩造早有分管之情，被上訴人亦承認兩造有分管之事實，既無爭執，故參與立會、代筆之親戚並未如一般代書繪製略圖，惟此並不影響協議分割之效力。再從該分鬮書立字人除上訴人之被繼承人衛松爐與被上訴人丁○○外，尚有「天旻奉天宮 楊公 先師」、「靈霄寶殿三太子爺」兩位神祇立字，更足以證明系爭分鬮書為分產協議書，而分鬮書既係分產契約，則兩造分得之財產即告確定，即分鬮書協議分割之位置及面積已明確。
（八）被上訴人於82年8月共同占用系爭土地之南方土地建屋使用，係未經上訴人同意擅自占用之無權占有：
⒈衛松爐與被上訴人丁○○兄弟於59年2月25日，因分炊分
產而訂立分鬮書，雙方協議將系爭土地及同段182-5號土地合併分割為南北兩塊，將有對外通道價值較高之北方土地分歸被上訴人丁○○所有，南邊有臺糖鐵道阻隔價值較低之南方土地則分歸衛松爐所有，並分別管理耕種、各自占有使用收益，多年來相安無事。從而上訴人既已依分鬮書分得系爭土地之南方土地，衡諸常情，實無可能同意被上訴人在自己分得之土地上建屋使用之理。
⒉被上訴人丁○○於72年4月，原擬將位於系爭土地中央如
複丈成果圖（Ａ）部分所示已分配予兩造各人所有之舊房屋拆除，並於該屋基地上改建新屋；為取得上訴人出具「土地使用權同意書」以利申請建築執照，乃於72年4月18日邀同上訴人代表甲○○至代書 張得霖 處所協調，當時上訴人甲○○提出同意條件，必須被上訴人丁○○係在複丈成果圖（Ａ）部分之舊房屋厝地上建築新房屋，才願意出具同意書，被上訴人丁○○亦表示同意，始先由代書張得霖代被上訴人丁○○書立覺書，表明：「在舊厝地改建」之意後，再由上訴人甲○○書立土地使用權同意書，此有覺書足憑。上訴人甲○○填寫同意書上所有權人姓名、住址及自己身分證字號，另上訴人衛漙甲身分證字號及其他多處尚未填妥之際，發現該同意書並未詳載其改建位置及範圍，且同意書背面也沒有附圖，因此上訴人甲○○要求被上訴人丁○○詳細填載其改建位置及範圍，雙方為此發生爭吵，上訴人甲○○立即表明拒絕出具同意書。足證上訴人原欲同意被上訴人丁○○於系爭土地中央即複丈成果圖（Ａ）部分舊屋基地上改建新屋，絕非同意其於系爭土地南方即複丈成果圖（Ｂ）部分另建新屋。
⒊證人張得霖於原審84年訴字第119號履行契約事件審理中
，亦結證：「覺書是我寫的沒錯，當初原告（指丁○○）將舊厝地重建，我按其意思立下覺書」等語，當時兩造（指原告丁○○、戊○○，被告甲○○、衛漙甲）對證人證詞均無意見。
⒋被上訴人丁○○於鈞院另案90年度上更㈠字第15號刑事案
件庭訊時亦承認：「他們二人有同意我蓋新房子，要我照舊的蓋就可以，我也保證不會蓋超過舊的房子。」等語。⒌被上訴人丁○○提出之「土地使用權同意書」，上訴人甲
○○當時尚未填寫完成，即與被上訴人丁○○因改建位置及範圍發生爭執，而拒絕出具同意書，該同意書因意思表示未合致而未成立，此觀該同意書有多處空白未填載自明。
⒍被上訴人持該「土地使用權同意書」提起履行契約訴訟，
經最高法院判決被上訴人敗訴定讞。其中最高法院85年度臺上字第1547號民事判決發回更審指明之理由，已足證被上訴人抗辯其係經上訴人同意而使用系爭地云云，為無理由。
⒎被上訴人戊○○非系爭土地共有人，係被上訴人丁○○之
子，卻與被上訴人丁○○共同占用系爭土地之南方土地建屋使用，更屬無權占有。
（九）前開建物係占用上訴人分得之土地，上訴人自得依法請求拆屋還地及損害賠償：
⒈系爭土地上房屋、庭院之分割，係由上訴人分得南邊，被
上訴人丁○○分得北邊，已如前述，且被上訴人丁○○於另案亦自認：房屋地部分已「分產清楚」，則觀諸被上訴人於另案民事事件提出之「房屋實測著色現況圖」，前開建物（即該圖代號Ｂ部分），係位在房屋（即該圖代號Ａ1部分）、庭院之南方，故確占用上訴人分得之南方土地無疑。又房屋係坐東朝西，位在該兩筆土地中間稍偏南處，則分割線自與系爭土地南邊界線平行，也惟有分割線與土地南邊界線平行，兩造始能就房屋、庭院作南北分割。⒉按民間種植果樹習慣，係採與土地界線平整之方位為據，
一排一排整齊方式種植，而系爭土地南邊規則平整、北邊不規則平整，且系爭土地上房屋係坐東朝西，則依一般種植果樹習慣，為求土地最大效用、果樹生長平均及便於除草灌溉等農作，故柑橘係採與南邊界線平行方式，東西向一排一排種植：從而，分鬮書既載明：「但其實際面積按照柑株數計算平分」等語，即可證明該分割線與南邊界線平行無疑。
⒊被上訴人丁○○分別於89年（原審89年度訴字第425號分
割共有物事件）、90年（原審90年度訴字第230號分割共有物事件）提起裁判分割系爭土地。原審於該兩件訴訟勘驗現場，囑託測量後所製作之複丈成果圖，如採分割為南北兩塊分割方案時，因系爭土地南邊地界線規則平整、北邊地界線不規則，故其分配使用界線係與該南邊地界線平行；如採分割為東西兩塊分割方案，因系爭土地東邊地界線規則平整、西邊地界線不規則，故其分配使用界線與該東邊地界線平行。另原審79年訴字第694號分割共有物事件所製作之複丈成果圖，亦因該系爭土地與本案系爭土地相同，均係合併分割土地，而因合併分割土地南邊地界線規則平整、北邊地界線不規則，故所訂之合併分割線亦與該南邊地界線平行，法院如此劃分分割線之理由，無非係基於常理常情及便於土地完整利用。同理分鬮書既協議將
107、108號兩筆土地合併分割，因合併後土地北邊地界線不規則、南邊地界線規則平整，故其劃分之分割線自與該土地南邊地界線及鐵路平行，其理至明。
⒋當年該兩筆土地協議合併分割時，因合併後土地南邊規則
平整、北邊不規則平整，為求分割公平合理、兼顧經濟效益，並使兩造取得之南方、北方土地價值約略相當，乃採與系爭土地南邊地界線平行方式訂立分割線，則取得南方土地者，雖有地形規則平整之優點，卻也有臨鐵路東西向橫越必須減縮耕地面積之缺點，取得北方土地者，雖有部分係建地經濟價值較高之優點，卻也有地形不規則平整之缺點。也惟有採與系爭土地南邊界線平行之分割線，方能使分割為南方、北方之兩塊土地，均優劣互見，並符兼顧經濟效益及公平合理分割原則，足證分割線係與系爭土地南邊界線平行無疑。
⒌衡諸經驗法則及兼顧經濟效益、公平原則協議分割習慣，
107、108號合併分割之土地北邊地界線不規則、南邊地界線規則平整，故其分割線與南邊地界線及鐵路平行為常態事實，而與南邊地界線及鐵路不平行為變態事實。依民事訴訟法舉證責任分配原則，被上訴人就變態事實負有舉證責任。
⒍按「……解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的
性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。」（最高法院88年臺上字第1671號民事判決意旨）。準此以觀，本件應認定兩筆土地合併分割而訂立之分割線，係與系爭土地南邊地界線及鐵路平行，方符契約當事人所欲達成兼顧經濟效益及公平原則之分割目的解釋，且合民間協議分割習慣，並與誠信原則不悖。
⒎前開建物係建造在上訴人分得之土地上，為被上訴人所不
爭執，被上訴人僅爭執其有經上訴人同意，及爭執係柑橘採收劃分區域而已，足認分割線係與南邊界線平行無疑，益證係占用上訴人分得之土地。而前開建物既係占用上訴人分得之土地，上訴人自得依法請求拆屋還地及損害賠償。
（十）原審解釋契約，未通觀分鬮書全文，且未斟酌兩造有依分鬮書履行分割之事實，及其他一切證據資料暨協議分割習慣，依誠信原則，從分鬮書之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，竟任意推解致失真意，至為不當。
（十一）被上訴人雖提出鈞院92年度重上更㈡字第519號刑事判決、最高法院93年臺上字第6316號刑事判決，主張訂立分鬮書時，僅就當時柑橘之耕作及收成範圍作一劃分，並未對土地為分割協議。惟查：
⒈按「民事審判不受刑事判決之拘束」，大理院統字第70
8號著有解釋；另按「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」，最高法院著有29年度上字第1640號判例意旨足參。故本件民事訴訟之裁判，自不受鈞院92年度重上更㈡第519號刑事判決、最高法院93年臺上字第6316號刑事判決之拘束。
⒉該刑事判決係論斷上訴人二人有無偽造文書，與本件訴訟標的不同，故無拘束力可言。
⒊最高法院93年臺上字第6316號刑事判決，僅就上訴人提
出之第二審上訴是否合法予以審查，未涉及第二審判決事實認定之當否，即最高法院並未就該事件自實體上為判決，僅係自程序上認上訴人二人所提起之第三審上訴，因未合法表明上訴理由，而於程序上駁回，並非實體之判決。從而最高法院既未為實體上之判斷，自不得援引該程序判決而為實體上之認定，亦即該刑事判決對本件並無拘束力。
⒋鈞院92年度重上更㈡字第519號刑事判決，有下列嚴重違誤不當，並無拘束力可言：
⑴該判決將自訴原載內容：「……被告丁○○於72年4
月初，原擬將……之舊屋拆除，並於該基地上改建新屋……」文字（自訴狀第2頁12行至14行），錯誤記載為：「……㈡被告丁○○於72年4月初，原擬將……之舊屋拆除，並於該基地上以戊○○之名義改建新屋……」文字（該判決2頁末4行至末2行），即該判決無中生有，自行加入「以戊○○之名義」等文字，並栽贓為係自訴狀內容，且該等文字攸關被上訴人有無偽造文書罪責，該判決竟以捏造竄改自訴狀內容手法，為被上訴人二人脫罪，自屬嚴重違誤之判決。
⑵分鬮書係就全部財產來分產，分鬮書第7條既係屬土地
分割之協議，業經被上訴人於該刑事案件供承在卷，該判決竟反於被上訴人自認之事實，認分鬮書非屬土地分割協議，自屬錯誤。且觀之分鬮書內容，在在載明係屬土地分割協議，益證該判決認分鬮書非屬土地分割協議云云，尤嫌違誤。
⑶該判決先錯誤認定分鬮書所載土地範圍已有變更，復將
上訴人之父衛松爐與被上訴人丁○○，於69年履行衛德桂（該二人之父）原應於53年依土地買賣契約（由衛德桂出賣與彭貴煌）辦理分割及移轉登記義務，而補辦土地分割及移轉登記予彭貴煌之事實，誤認係由衛松爐與丁○○共商辦理過戶事宜予彭貴煌，此觀鈞院另案90年度重上字第71號民事判決內容即明。
⑷該判決謂182-5號土地，係由上訴人於繼承後出售予被
上訴人丁○○云云，其認定事實顯有下列錯誤：①該建地依分鬮書分割約定，已由被上訴人丁○○分割取得，其自不可能再向上訴人購買。②依該土地所有權移轉契約書（公契）所載：該土地移轉登記日期為72年3月4日，被上訴人丁○○於該刑事答辯狀陳明：係於72年3月16日上訴人甲○○之祖母死亡，上訴人甲○○回來祭拜時與被上訴人丁○○商議買賣云云，實不可能先辦理移轉登記再商議買賣。③該土地所有權移轉契約書（公契）上所載296,400元，係該地72年公告現值，僅為課徵土地增值稅之依據，並非雙方同意之真實買賣價金，該判決以該公告地價遽認係買賣價金，錯誤至極。④公告地價與市價相差懸殊，乃眾所皆知之事實，而上訴人甲○○等至愚也不至於以該公告地價出售，乃該判決竟認以該公告地價出售，違反情理。⑤該建地係上訴人甲○○等履行分鬮書分割義務，於72年3月4日補辦移轉登記與被上訴人丁○○（72年4月4日辦畢登記），被上訴人丁○○於該件陳明係於72年4月18日始交付買賣價金，衡情自無先辦畢移轉登記，再交付價金之理。
⑸被上訴人丁○○於該刑事案件第一審訊問筆錄內供稱：
「（問：寫這張同意書何用？）是拿到鄉公所聲請建築執照」、「（問：有寫這張同意書怎沒去申請？）他（指上訴人甲○○）不同意才沒有送」，足證上訴人並不同意被上訴人在系爭土地上建屋。惟該判決遽謂上訴人同意被上訴人在系爭土地特定位置建築云云，實屬錯誤甚明。
⑹覺書載明：「本人現申請……」，且立覺書人僅被上訴
人丁○○一人具名，足證當時欲在「舊厝地改建」新屋，而要求上訴人出具同意書，僅被上訴人丁○○本人而已，並非被上訴人丁○○、戊○○二人。上訴人甲○○於72年4月18日填寫土地使用同意書，原先僅係欲同意被上訴人丁○○於舊屋基地上（即複丈成果圖（Ａ）部分）改建新屋（當時因發生爭執致不同意，而未完成同意書之填寫），並非同意被上訴人丁○○、戊○○二人在舊屋旁另建新屋，已據被上訴人丁○○於該刑事案件供承在卷。惟該判決遽謂上訴人同意被上訴人在系爭土地特定位置建築云云，明顯錯誤。
⒌上訴人與被上訴人丁○○於均院另案90年重上字第71號
民事履行契約事件中，兩造對於㈠分鬮書是否係土地分割契約？㈡182-5號土地移轉登記予丁○○，係履行分鬮書協議分割義務或係基於買賣關係？兩項爭點，各自提出攻擊、防禦方法及證據，經鈞院詳為審酌後認定：
上訴人之父衛松爐與被上訴人丁○○簽訂之系爭分鬮書，屬分產契約，即為土地協議分割契約，上訴人於72年3月4月，將108號（182-5號）土地移轉登記予被上訴人丁○○，係履行分鬮書之協議分割義務云云，有該民事判決書可稽。足證該刑事判決之認定顯然違誤，自不能拘束本案。
（十二）鈞院關於分鬮書第7條，分別於87年度上訴字第461號刑事案件中認定：「分鬮書為分管之協議，並為分割之依據」、90年度上更㈠字第15號刑事案件認定：「分管契約」、90年度重上字第71號民事事件認定：「協議分割契約」各等語，並無被上訴人所謂鈞院刑事庭認定：不過係甲乙雙方約定將來採收柑橘之地區位置，並非雙方之土地分割協議云云。
（十三）被上訴人丁○○先於72年3月3日，要求上訴人履行分鬮書分割協議，將182-5號地（即108號）辦理移轉登記予伊（上訴人已依約履行辦妥登記），嗣於本案竟謂第7條非分割協議，其先後不一之「矛盾行為」，自屬違反誠信原則。又被上訴人丁○○已分得價值較高（含182-5號建地）之北方土地，猶不知足，於82年8月見原東西向橫越上訴人分得之南方土地南邊之臺糖鐵道拆除改闢為道路後，為佔盡利益不惜引發本件訴訟，令人遺憾。
（十四）上訴人對鈞院90年度重上字第71號履行契約事件上訴，雖經最高法院以94年度臺上字第746號裁定駁回上訴在案；惟該裁定係以上訴人之上訴不合法，而以程序裁定駁回，並非實體之判決，自無拘束本件之效力。
三、證據：除引用原審立證之方法外，並補提出臺灣民事習慣調查報告2份、謝在全著民法物權論上冊第81頁1份、本院90年度重上字第71號被上訴人丁○○提出爭點整理書㈩狀1份、原審90年度訴字第230號民事事件言詞辯論筆錄節本1份、被上訴人另案提出之「房屋實測著色現況圖」1份各影本、大理院統字第708號解釋影本1份、最高法院29年度上字第1640號民事判例要旨影本1份、86年11月19日刑事自訴狀影本1份、本院92年度重上更㈡字第519號刑事判決及90年度重上字第71號民事判決各影本1份、86年度自字第119號刑事案件第一審訊問影本1份、嘉義縣水上地政事務所84年5月4日複丈成果圖及房屋實測著色現況圖影本各1份、最高法院94年度臺上字第746號民事裁定影本1份、最高法院90年度臺抗字第2號裁定要旨、91年度臺抗字第552號裁定要旨、62年度臺上字第1803號判例要旨各影本1份為證，並請求再測量履勘系爭土地現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）系爭分鬮書第7條所稱柑橘園之「南邊、北方」字義，既非該二筆土地之協議分割，亦非協議分管，然上訴人據此妄為主張其分割或分管取得系爭地南邊，被上訴人前此在南邊土地之違章建築（經上訴人舉發，縣政府拆除完畢）屬無權占有，應予交還土地及賠償損失云云，顯無理由，原審判決駁回其訴，洵屬合法。
（二）5年前上訴人強詞奪理，向原審自訴被上訴人涉嫌竊占系爭南方土地。所謂依分鬮書第7條內載「還有甲乙兩方共有之畑興化廍小段182-2號一筆（柑園）……以及甲方名義之建築地同段182-5號一筆（柑園），二筆共栽種柑橘園，經劃分結果，甲方（松爐）分為南邊，乙方（雲昌）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分。此筆建築地……」字樣，主張被上訴人在上訴人協議分割取得之系爭地南邊土地上違章建造房屋占用，構成竊占罪嫌。惟經原審及鈞院刑事庭，認定上開柑園之南邊、北邊劃分，不過係甲乙雙方約定將來採收柑橘之地區位置，故特別載明「其實際面積按照柑株數計算平分」，並非雙方之土地分割協議。足見上訴人在民事及刑事案皆引據同一分鬮書第7條柑橘園之南邊、北方字樣，妄指其為土地之協議分割、分管，皆經民事及刑事法院詳查後不予採信，上訴人之上訴為無理由。
（三）上訴人之父衛松爐與被上訴人丁○○訂立分鬮書第7條所載二筆土地（182-2旱、182-5號建），因使用上特殊複雜，性質上無法協議分割或分管，乃另立第7條說明，本質上非分產約定，上訴人於28年後妄指柑園之南方、北方為協議分割或分管之意云云，悉非真實。詳言之，鬮書第7條僅說明舊地號182-2旱地栽種柑橘（東區部分）及182-5號建地全部種植柑橘，二筆共栽種植柑橘園，經劃分結果，甲方分為南邊，乙方分為北方之所有，其實際面積按照柑株數計算平分。於後段說明：該建地雖登記為甲方（松爐）名義（註此筆建地係丁○○在原審與原地主臺灣糖業公司成立訴訟上和解，丁○○向臺糖公司購買，嗣後衛松爐出面代辦該地所有權移轉登記時，卻登記為其名下），但是甲乙兩方共同購入，並分給乙方執耕，但未分割前甲方（松爐）不得擅自變更或移動之等字樣。該分鬮書第7條內容，僅載「柑園劃分結果，甲方分為南邊、乙方分為北方所有，按柑株數計算」，即柑橘採收區域南邊、北方之劃分，卻無「按南邊、北方協議土地分割或分管」字義。上訴人焉能主張其為土地之協議分割或分管？又所稱南邊、北方，並無確定之位置線，無土地坪數記載，亦無繪製略圖，足見上訴人主張徒託空言，不足採信。
（四）苟如上訴人所主張分鬮書第7條內容，係雙方協議該二筆土地之分割或分管事宜，為何無一併論及建造於182-8號地上之兩造三代居住之房屋，房屋基地，菸葉乾燥室，庭院菜圃用地，通道等如何分配，留設共有通道事項？為何將182-5號建地全部「分給乙方（丁○○）執耕」？又載「但未分割前……」字樣，皆有違協議分割土地意旨，而不可採。上開王爺段107號旱地（重劃前由興化廍小段182-2號分筆而為182-8號）之北側於立鬮書前，已出售與訴外人彭貴煌建屋使用（鬮書無註明及此）。該旱地東區部分連同王爺段108號建地（重測前182-5號），二筆種植柑園，地形如『型，種植柑橘每株位置，非整齊劃一，故鬮書第7條所稱「柑園劃分結果，甲方分為南邊。乙方分為北方所有」之採收區劃分，並非呈直線，分鬮書無附繪南方、北方之界址為直線之分割略圖，則上訴人主張南方、北方以東西直線劃分云云，顯然無據。又王爺段107號旱地之西區，面積400坪以上，乃立鬮書時兩造三代共同生活圈，房屋、庭院、菸葉乾燥室、菜圃、牛舍、公廁等建築其中（非柑園，不屬於南方、北方範圍），由上述可知，59年立鬮書時，該二舊地號土地，其北方、東區、西區有上述三種不同用途，大家庭和樂共用，當時無意分割或分管（僅種植柑橘園時期，採收時便宜上概略分為南方、北方），故鬮書第7條末端載「此筆建築地……分給乙方執耕（非如第5條、6條屬分產性質故載所有執權之義），但未分割前，甲方不得……」字樣。益徵鬮書第7條載「南方、北方」字樣，僅屬雙方柑橘採收區概分，絕非土地協議分割或分管之意，原判決洵屬合法。
（五）細察鬮書第7條之「南方、北方」，僅係攸關連接於「柑園，經劃分結果」字樣之下，至於王爺段107號西區無種植柑橘，當無「經劃分結果，甲方分為南邊、乙方分為北方之所有」可言。上訴人置鬮書字義、真意於不顧，強詞奪理，妄指鬮書第7條係土地協議分割，毫無憑據。
（六）鬮書第7條既非土地之協議分割，有如前述，則上訴理由載「上訴人於72年3月4日應丁○○要求，履行鬮書第7條協議分割約定，將182-5號土地辦理分割登記予丁○○」云云，即非事實，不值一駁。
三、證據：除引用原審立證之方法外，並補提出柑園（182-8號東區及182-5號全部）及西區生活圈彩色略圖1張、本院90年度上更㈠字第15號刑事判決影本1份、最高法院書記廳通知書影本1份、最高法院94年度臺上字第746號民事裁定影本1份為證。
丙、原審依職權勘驗現場，並囑託嘉義縣水上地政事務所測量。理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項定有明文。次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意；亦為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款所明定。又按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，復迭據最高法院著有90年臺抗字第2號、91年臺抗字第552號裁定意旨足參。本件上訴人於原審起訴「基於分管之法律關係」請求被上訴人拆屋還地及損害賠償，嗣於92年6月5日具狀變更「基於分鬮書協議分割之法律關係」請求被上訴人拆屋還地及損害賠償；繼於94年6月6日在本院又具狀，以被上訴人丁○○雖為系爭土地共有人，惟其未徵得他共有人全體之同意，就共有物之一部任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，而被上訴人戊○○非系爭土地共有人，無權占有系爭土地使用收益，尤屬侵權行為等由，變更「基於共有物之使用收益及共有人請求權之法律關係」請求被上訴人拆屋還地及損害賠償。其前後之訴訟標的雖有不同，然請求之基礎事實，均為被上訴人無權占有已由上訴人分得部分之土地建屋使用，應拆屋還地及損害賠償，基於首揭法條及裁定意旨，本不待被上訴人同意，依法應予准許。至上訴人指摘原審未依變更後「基於協議分割之法律關係」審判乙節，因原審被上訴人對是項變更無異議，且在原審為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，視為被上訴人同意是項變更。原審雖未於言詞辯論期日明白表示准予變更，即終結辯論程序，惟上訴人變更之訴與原訴訟之爭點相同，訴訟資料互通，變更訴訟不致增加兩造攻擊防禦之工作及難度。原審根據兩造辯論之結果，未依變更後之協議分割法律關係，仍依先前主張之分管法律關係，而為上訴人不利之認定，固有可議，惟究屬實體認事用法得當與否之問題，而為本件爭執之要點，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地（重測前為頂六段興化廍小段182之8號），係上訴人與被上訴人丁○○共有，上訴人之被繼承人衛松爐與被上訴人丁○○，曾於59年2月25日，就系爭土地訂立分鬮書，協議將系爭土地與同段108號土地（重測前為頂六段興化廍小段182之5號），合併分割為南北二塊，北邊歸被上訴人丁○○所有，南邊歸衛松爐所有，各自管理耕種， 嗣衛松爐 於71年6月3日亡故，由上訴人繼承而與被上訴人丁○○共有系爭土地。詎被上訴人丁○○、戊○○父子竟於82年8月間，未經上訴人同意，共同在系爭土地上興建鐵皮屋使用，嗣鐵皮屋部分因係違建，遭嘉義縣政府強制拆除，餘面積約1012.50平方公尺水泥地板，迄今仍未拆除。爰依分鬮書所成立之協議分割契約法律關係，嗣在本院變更改依共有物之使用收益及共有人請求權之法律關係，請求被上訴人應將該無權占有之水泥地板除去後將土地返還，並請求相當於租金之損害賠償，詳如訴之聲明所示等語。
三、被上訴人則以：被上訴人不同意上訴人變更改以所有權請求向全體共有人返還占有部分；又被上訴人占有系爭土地未逾2分之1面積，應無礙於上訴人應有部分之使用收益，況上訴人曾書立同意書，同意被上訴人在系爭土地西區之南邊，毗連舊房屋及菸窯室地點「新建房舍」，被上訴人非無權占有；另系爭分鬮書約定分管之南北界線，究係以該二筆土地種植柑園部分採收區劃分為「南方、北方」，抑或二筆土地全部分為「南方北方」，記載未明，依文義應係柑橘採收區之劃分，而非土地分割之協議，故有「以柑株數計算平分」字義；又系爭分鬮書縱有分割合意，惟既無法定其南北位置，其分割契約自屬無效，尤以上訴人未曾占有使用系爭地南方，即使有分管之狀態，仍不得主張已有分管事實等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張系○○○鄉○○段○○○號（重測前為頂六段興化廍小段182-8地號）、地目旱、面積7682.33平方公尺土地，係上訴人與被上訴人丁○○所共有，於59年2月25日，上訴人之父衛松爐與被上訴人丁○○簽訂有分鬮書，嗣被上訴人於82年8月間在系爭土地上，建有鐵皮屋含水泥地板違建一棟，經強制拆除後，尚有水泥地板未清除，占有面積達1012.50平方公尺，其占有面積及位置如附圖斜線所示等事實，已據上訴人提出土地謄本、及分鬮書影本各1份，附於原審卷足稽，並經原審履勘現場，及囑請嘉義縣水上地政事務所測量，分別製有勘驗筆錄及92年4月9日複丈成果圖，存於原審卷為憑，復為被上訴人所不爭執，自堪信實。惟上訴人另主張上訴人之父衛松爐與被上訴人丁○○，於59年2月25日簽訂之分鬮書，內容兼具分割及分管契約，被上訴人未經上訴人同意，建鐵皮屋含水泥地板無權占有其分管位置，自應負拆屋還地及損害賠償之責乙節，既為被上訴人所堅詞否認，並以系爭分鬮書係屬柑橘採收區之劃分，並非土地分割之協議，且其建屋有經上訴人同意，並非無權占有等情置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為（一）上訴人之父衛松爐與被上訴人丁○○簽訂之分鬮書，究係土地協議分割契約或僅屬柑橘採收區域之劃分？（二）被上訴人在系爭土地上所建鐵皮屋含水泥地板違建，有否經上訴人之同意？（三）如未經同意是否屬無權占有？如屬無權占有上訴人得否請求拆屋還地及損害賠償？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按「臺灣家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，雖統治權更易，但社會制度並未立即改變，仍維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各承繼人就其應得部分成為單獨所有人。」又「按同財共居親屬間之土地鬮分契約，在本質上仍屬分割之協議。」亦經最高法院著有86年度臺上字第2290號、84年度臺上字第1081號民事判決意旨足參，是實務上認為分鬮書係分產契約，性質上同於協議分割契約。又依臺灣民事習慣調查報告第498頁載明：「台灣光復後業經20餘載，依司法行政部調查所得，民間仍依固有之繼承方式為之，例如財產仍以男子之房為準，於家長在世中予以鬮分，鬮分時仍抽出一部分財產為尊親屬之養贍業。」臺灣民事習慣調查報告第401頁載明；「臺灣習慣上之鬮分，係指分割家產或私產之謂。其所以稱鬮分而不稱分割者，蓋分配時係以拈鬮，即抽籤方法決定各承繼人應得部分之故。」臺灣民事習慣調查報告第403、404頁載明；「臺灣之鬮分契約，本質不外係多數繼承人將其共同之包括的財產，予以分割之契約。鬮分契約成立時，各承繼人應得財產即告確定，並歸其單獨所有」即學者亦多認為分鬮書為分產契約，於分產契約訂立時即生不動產分割效力，各自取得分得部分之單獨所有權。（見謝在全大法官所著民法物權論上冊第81頁）。
（二）經查系爭分鬮書開宗明義載明「同立鬮字人衛松爐稱為甲、丁○○稱為乙，原係兄弟，共同生活，茲為兩人同意分居，另設爐灶，各自立業，均分家產，所立條約如左‧‧‧」等語，已表明係兄弟析產分居、分爨，以各管各業為目的，當時即有各取應有部分，而消滅原有共有關係之意思。又分鬮書第1條訂明「自立字日起家母主副食費，係指○○○鄉○○○○○段○○○號之良田，０‧肆００甲給于自由管理耕耘以及甲、乙雙方每年各自交付貳仟元正臺幣供以需費之用，倘遇有意外不敷費用時，亦要甲、乙雙方追添，如有不測事件其醫藥費及百年極樂費等必須甲、乙兩方平均負擔，不得異言，但其所耕作之０‧肆００甲之良田需做甲、乙兩方平分耕作，此筆之土地係屬于乙方，但是乙方更不得擅自變更移動之。」恰與前揭臺灣民事習慣調查報告第498頁所載明者同，可見系爭分鬮書為協議分割契約無疑。又依該分鬮書第6條第1段以「現有」為開頭語，將坐落於○○鄉○○段興化廍小段163號土地，歸以乙方（即被上訴人丁○○）所有執權耕耘；第2段以「又有」為開頭語，將坐落於○○鄉○○段興化廍小段16
2、164號土地，歸以甲方（衛松爐即上訴人之父）所有執權耕作之；而第7條則以「還有」為開頭語，將系爭土地連同同段108號土地協議合併分割，由甲方分為南邊、乙方分為北方所有。亦即第7條以「還有」為接續詞，接續第6條繼續記載雙方協議分割之土地，故開頭以「現有」、「又有」、「還有」三個接續詞前後連接。甲即上訴人之父衛松爐、乙即被上訴人，既依分鬮書第6條分別取得上開162、164號與163號之土地所有執權耕作，且被上訴人亦承認此事實。而分鬮書第6條、第7條條款中分別載明「劃分」、「執耕」，第7條並表明「‧‧‧經劃分結果，甲方分為南邊、乙方分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分。」如非分割，何需提及劃分後之「實際面積」，加以分鬮書第8條載明：「現有土地名義為甲、乙雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記；但其分割費、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議。」設使分鬮書非屬土地分割協議，自無約定「雙方絕不得無故刁難對方之登記」之必要，亦無約定：「其分割費、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔。」之必要，凡此益足證該分鬮書係土地分割之協議。
（三）又按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，最高法院著有88年度臺上字第2230號判決意旨足參。卷查兩造前因系爭分鬮書之爭執，上訴人曾對被上訴人提起履行契約之訴，雖經本院另案90年度重上字第71號判決上訴人敗訴確定在案，惟就該分鬮書之重要爭點，仍經該確定判決在理由中，明確認定該分鬮書係屬土地協議分割契約，而非僅屬柑橘採收區域之劃分無訛，僅因該分鬮書就系爭土地之分割線書寫不明確，無法為實際之分割登記，致上訴人請求被上訴人履行該分鬮書之契約，為系爭共有土地之分割登記敗訴而已。且就被上訴人所辯稱系爭土地北邊、西邊無通道，一向借南方通路通行，依代書作業習慣必會以附圖標示雙方分得面積各若干，並繪製雙方分割位置略圖，現有地上物位置圖，共有通道位置圖，以示具體協議分割內容，惟本件分鬮書並無附分割共有地略圖；且系爭土地西邊部分約400坪以上土地為兩造三代共同生活圈，建造竹木房屋、菸葉乾燥室、菜園、庭院、豬牛舍等，焉能協議分割？東邊部分空地連同182-5號建地全部由被上訴人種植柑橘，兩兄弟平分收成，種柑橘兩筆土地，地目一為畑、一為建，焉能協議分割，顯見分鬮書非關土地分割協議，而僅係柑橘採收區域之劃分等情，略以：
⒈系爭土地之北邊有通路，業經履勘現場屬實，且系爭土地
之西側，有一寬約3公尺之對外聯絡道路，供系爭土地北方之鄰居彭貴煌、 林礽立 、 周祖銘 及兩造使用，亦有拍攝之照片足證，並經被上訴人自認在卷。被上訴人嗣雖將該土地種植香蕉及椰子，惟原來之道路仍隱約可見，亦有勘驗現場所拍攝之照片存卷足稽。又系爭土地之南側原有臺糖之鐵路，為被上訴人所不爭執，並經函臺灣糖業股份有限公司南靖糖廠、嘉義縣政府，查詢嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上之鐵道，何時變更為縣道139-1？據臺灣糖業股份有限公司南靖糖廠91年5月28日靖管字第9152101015號函示：重測○○○鄉○○段興化廍小段178-2號，該廠已於68年出售予中埔鄉公所，至於變更為縣道之權責不屬於本廠，故查無資料可資提供，並附土地登記簿謄本；而嘉義縣水上地政事務所91年5月29日91嘉上地一字第0910003937號函則表明○○○鄉○○段○○○○號於89年10月12日重測前○○○鄉○○段興化廍小段178-2地號，亦附土地登記簿謄本，足見該鐵道至少於68年之前仍未開闢為道路，而依常情推知，該通道既供鐵道通行，一般人車甚少借其兩旁狹小空地通行，以免危險，參以系爭房屋係面向西邊，以動向及自古生活習慣言，仍以面向道路始符合日常生活所需，若系爭土地之西側並無道路，可通行至北方，又如何通行？又依臺灣民事習慣，立分鬮書係由親戚參與立會、代筆，並非全委由代書作業。系爭土地因當時依分鬮書協議分割各人分得部分之位置、面積及對外通道，均無問題，且依分鬮書記載之文字處處可見兩造早有分管之情，被上訴人亦承認兩造有分管之事實，既無爭執，故參與立會、代筆之親戚並未如一般代書繪製略圖，惟此並不影響協議分割之效力，再從該分鬮書立字人除上訴人之被繼承人衛松爐與被上訴人外，尚有「天旻奉天宮楊公先師」、「靈霄寶殿三太子爺」兩位神祇立字，更足證系爭分鬮書為分產協議書，上訴人此部分抗辯不足採信。
⒉系爭分鬮書第2條係規定菸葉乾燥室之栽植權利，必須甲
即上訴人之父衛松爐與乙即被上訴人雙方共享；第3條係分配房屋，並特別表明歸由甲、乙兩方「所有」；第5條則載明「現時所居房屋地應甲、乙兩方所有執權」，而不稱「‧‧‧應甲乙兩方共有執權」，其意係分歸各人所有至為明確，又分鬮書第3條載：「房屋部份按現在所住而定，但甲方現加住有三間落廊，乙方暫住菸草乾燥室西邊三間，待乙方在正屋白虎方建造橫屋時，其三間乾燥室歸以甲、乙兩方所有共同使用，但甲方要付出（拆谷價二六五元計）蓬谷壹仟伍佰拾台斤交給乙方以供補償之用，甲、乙雙方各不得刁難或拖延之」，足見定分鬮書當時。兩造分別住於正屋之不同方向，原則上被上訴人住在正屋北邊之房間、上訴人之父衛松爐住在正屋南邊之房間，又因菸草乾燥室西邊係位在甲方分得之南邊土地上，故特別載明「乙方暫住菸草乾燥室西邊三間，待乙方在正屋白虎方建造橫屋時‧‧‧」字樣（按「在正屋白虎方建造橫屋」，係指在正屋朝向之右邊（即所謂左青龍、右白虎之意）建造房屋，意即乙方應在分割線北邊建屋。接續分鬮書第5條所載：「現時所居房屋地應甲、乙兩方所有執權」，係指甲乙兩方依「房屋部份按現在所住而定」所分配之房屋，亦即訂約當時系爭房屋包括竹木房屋、菸葉乾燥室、菜園、庭院、豬牛舍等，均與土地協議分割為南北兩塊之事實相吻合，而亦分為南北，且因被上訴人有加建之必要，因此尚訂有補償之數額，以符公平，顯見系爭分鬮書係分產契約。至於柑橘園部分土地之分割乃以柑橘株數為界，是被上訴人辯稱無從分割，顯無足取。
⒊上訴人之祖父衛德桂於59年2月19日死亡後，繼承人即上
訴人之父衛松爐、被上訴人丁○○兄弟二人，因分居分炊分產各自立業，於59年2月25日書立分鬮書，以抽籤拈鬮方式均分衛德桂所遺家產。分鬮土地計有5筆，即嘉義縣○○鄉○○段興化廍小段162號、163號、164號、182-2號及182-5號等5筆土地。當時兩造即有履行分鬮書第6條協議分割約定，由衛松爐分得該162號、164號土地，被上訴人丁○○分得該163號土地，並各自管理處分收益暨賣與訴外人之事實，業經被上訴人承認在卷，兩造間既有履行協議分割之事實，揆諸上揭判決意旨，即可推知分鬮書所載土地已有協議分割契約關係存在。並對本院92年度重上更㈡字第519號刑事判決，所認「系爭分鬮書僅就當時柑橘之耕作及收成範圍作一劃分，並非對土地為分割協議云云。」之見解，不能拘束本件履行契約事實之認定等由，予以敘明，而有本院90年度重上字第71號確定判決，存卷為憑。
（四）綜此縱因系爭土地之分割線書寫不明確，致上訴人請求被上訴人履行分鬮書，就系爭土地為分割登記之訴訟敗訴。然上訴人所主張系爭分鬮書，係屬系爭土地分割之協議，而非如被上訴人所辯係屬柑橘採收區域之劃分，誠灼然明甚。
（五）被上訴人雖提出上訴人於72年4月18日，出具之「土地使用權同意書」，主張上訴人同意被上訴人在其分得之系爭土地南邊建築新屋，故被上訴人並非無權占有云云。上訴人固不否認有出具該「土地使用權同意書」之事實，惟辯稱：「被上訴人丁○○於72年4月，原擬將位於系爭土地中央，如水上地政事務所於84年5月4日複丈成果圖（Ａ）部分（見原審卷一第108頁）所示已分配予兩造各人所有之舊房屋拆除，並於該屋基地上改建新屋，為取得上訴人出具土地使用權同意書以利申請建築執照，乃於72年4月18日邀同上訴人代表甲○○至代書張得霖處所協調，當時上訴人甲○○提出同意條件，必須被上訴人丁○○係在複丈成果圖（Ａ）部分之舊房屋厝地上建築新房屋，才願意出具同意書，被上訴人丁○○亦表示同意，始先由代書張得霖代被上訴人丁○○書立覺書，表明：「在舊厝地改建」之意後，再由上訴人甲○○書立土地使用權同意書。上訴人甲○○填寫同意書上所有權人姓名、住址及自己身分證字號，另上訴人衛漙甲身分證字號及其他多處尚未填妥之際，發現該同意書並未詳載其改建位置及範圍，且同意書背面也沒有附圖，因此上訴人甲○○要求被上訴人丁○○詳細填載其改建位置及範圍，雙方為此發生爭吵，上訴人甲○○立即表明拒絕出具同意書。足證上訴人原欲同意被上訴人丁○○於系爭土地中央即複丈成果圖（Ａ）部分舊屋基地上改建新屋，絕非同意其於系爭土地南方即複丈成果圖（Ｂ）部分另建新屋。」等語在卷。本院以上訴人之父衛松爐與被上訴人丁○○，既於59年2月25日，因分炊分產而訂立分鬮書，雙方協議將系爭土地及同段182-5號土地合併分割為南北兩塊，將有對外通道價值較高之北方土地分歸被上訴人丁○○所有，南邊有臺糖鐵道阻隔價值較低之南方土地分歸衛松爐所有，且依分鬮書之內容及前揭被上訴人在歷次訴訟之主張，亦足認就系爭分得之土地，確有分別管理耕種、各自占有使用收益，僅因未辦理共有物分割登記而已，則衡諸常情，既為了斷兩造共有之關係，上訴人已無同意被上訴人在自己分得之南方土地上建屋使用之可能。且被上訴人持該「土地使用權同意書」，對上訴人提起履行契約訴訟，亦經最高法院判決被上訴人敗訴定讞，證人張得霖於該案原審84年訴字第119號履行契約事件審理中，並結證稱：「覺書是我寫的沒錯，當初原告（指丁○○）將舊厝地重建，我按其意思立下覺書」等語，當時兩造對證人該證詞均無意見，復有該判決存卷可佐（見原審卷一102頁至110頁）；再參諸被上訴人丁○○於本院另案90年度上更（一）字第15號偽造文書等刑事案（偽造系爭土地使用權同意書）件審理時，亦承認：「他們二人有同意我蓋新房子，要我照舊的蓋就可以，我也保證不會蓋超過舊的房子。」等語在案。雖該偽造文書案件，嗣經本院以92年度重上更（二）第519號判決，認定被上訴人偽造文書罪刑不成立，並經最高法院以93年度臺上字第6316號判決駁回上訴確定在案；惟按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法，最高法院著有判例意旨足參。是本庭就系爭土地使用權同意書，是否確有經上訴人之同意，而無偽造之問題，自有獨立認定之權責，並不受該刑事判決之拘束。則綜上堪認上訴人所主張被上訴人丁○○提出之「土地使用權同意書」，上訴人甲○○當時尚未填寫完成，即與被上訴人丁○○因改建位置及範圍發生爭執，而拒絕出具同意書，該同意書因意思表示未合致而未成立乙情，寧認較合於事實而堪採信。乃被上訴人丁○○未經上訴人之同意，竟擅於82年8月間，與其子即非系爭土地共有人之被上訴人戊○○，共同占用分歸上訴人管領之系爭土地南側建屋使用，其係共同無權占有上訴人管領之土地至明，被上訴人稱非無權占有云者，即非的論。
（六）又法院有依當事人主張之事實，正確適用法律之職責，並非必須受當事人主張法律適用之限制，此乃當然之解釋。按系爭分鬮書，既屬系爭共有土地分割之協議，縱因分割線不明確致迄未為分割之登記，究不影響兩造因該分割協議所為分管系爭共有土地之事實，而被上訴人未經上訴人同意，擅自共同在分歸上訴人管領之南方土地上建屋使用，嗣經以違建拆除後，仍留前揭主文所示之地上物，拒不移除回復原狀，自係共同侵害上訴人之占有系爭分管土地之權益，上訴人依民法第184條、962條規定，自得請求被上訴人將之拆除，將無權占有之系爭土地返還上訴人。又因被上訴人共同無權占有上訴人分管之土地建屋使用，屬共同侵權行為，並因無正當權源使用系爭土地，而受有相當於租金之利益，使上訴人受有損害，上訴人亦得請求被上訴人連帶返還不當得利。雖依土地法第105條準用同法第97條規定，建築基地之租金，按申報地價年息10％為限；惟該所謂以不超過土地申報價額年息10％為限，係指基地租金之最高限額而言，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮的程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必須照所申報之價額年息10％計算，最高法院迭著有判決意旨足參。
本件斟酌系爭土地位在中埔鄉山區，且地目為旱，係供農業使用，周邊尚未完全開發，被上訴人所受利益亦微等一切情狀，認本件租金之額度按申報地價年息4％計算為宜。則自82年8月起，被上訴人共同在系爭土地上興建鐵皮屋使用，至上訴人91年1月30日起訴止，上訴人得請求相當於租金之賠償金額，以上訴人請求被上訴人占用之土地面積1012平方公尺，對照卷附之系爭土地歷年地價證明書及地價謄本計算。系爭土地82年9月1日至86年6月30日之申報地價，每平方公尺為144元，依土地申報總價年息4％計算，共計22,345元(144元×1012㎡×4％÷12×46月=22,345，元以下四捨五入，下同）。86年7月1日至89年6月30日之申報地價，每平方公尺為168元，依土地申報總價年息4％計算，共計20,402元（168元×1012㎡×4％÷12×36月=20,402）。89年7月1日至91年1月31日之申報地價，每平方公尺為198.4元，依土地申報總價年息4％計算，共計12,716元（198.4元×1012㎡×4％÷12×19月=12,716）。總計55,463元（22,345＋20,402＋12,716=55,463）。被上訴人以申報地價按年息4％計算，請求相當於土地租金之不當得利55,463元，尚屬適當，應予准許，至超過此部分之請求，則不應准許。又被上訴人共同無權占用系爭土地，獲得相當於免付租金之不當得利，則上訴人另請求被上訴人自91年2月1日起，至交還系爭土地之日止，按月連帶給付上訴人669元（198.4元×1012㎡×4%÷12=669），亦屬有據，應予准許，至超過此部分之請求，則不應准許。另上訴人在本院引最高法院62年度臺上字第1803號判例，以各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人權利之意旨。認被上訴人丁○○雖為系爭土地共有人，惟其未徵得他共有人全體之同意，就共有物之一部任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，而被上訴人戊○○非系爭土地共有人，無權占有系爭土地使用收益，尤屬侵權行為等由，變更聲明改依民法第767條、第821條規定，基於共有物之使用收益及共有人請求權之法律關係，請求被上訴人拆除系爭土地地上物後將土地交還共有人全體，及被上訴人應返還不當得利予共有人全體乙節。因經本院依系爭分鬮書之法律性質，認係協議分割契約，並依該協議而有分管之事實，改依占有之法律關係判定，有如前述，是上訴人改變求為向共有人全體給付之請求，即非可取，亦不應准許。又所有權當然含有占有之權能，上訴人既改依所有權之法律關係請求，當然亦含有依占有之法律關係請求之性質，故本院改依占有之法律關係，准許上訴人之請求，亦應無訴外裁判之問題，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人基於分鬮書係屬協議分割契約，而就系爭土地於分割登記前，已有分管之事實，主張被上訴人共同無權占有使用上訴人所分管之土地，致侵害上訴人之權益，並受有利益。為此依無權占有等法律關係，請求被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號，如後附嘉義縣水上地政事務所92年4月9日複丈成果圖，所示面積1012.50平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還上訴人；被上訴人並應連帶給付上訴人55,463元，及自起訴狀繕本送達翌日，即91年2月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被上訴人應自91年2月1日起，至將主文第二項之土地回復耕地原狀交還上訴人之日止，按月連帶給付上訴人669元。均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，包含請求向共有人全體給付部分，則均為無理由，不應准許。原審就前揭應准許給付上訴人之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴人上訴意旨，執詞指摘原審此部分判決不當，自為有理由，應由本院將原審判決關於駁回應准許給付上訴人之部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄，改判如主文第二、三、四項所示。
至原審判決駁回上訴人其餘之訴部分，經核並無不合，上訴人求予廢棄改判，則為無理由，應予駁回。又本判決第二項所命將地上物除去交還土地部分，因兩造既均陳明願供擔保宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定擔保金准許之，而如
主文第七項所示。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第第463條、449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國94年6月21日
民事第一庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年6月21日
書記官謝素嬿
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