裁判字號：最高法院85年台上字第2078號刑事判決
裁判日期：民國85年05月01日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二○七八號
上訴人甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月六日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第五○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第四二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年一月十七日晚上八時三十分許，參加其堂兄黃○上之尾牙宴後，見黃○上年僅五歲之女兒黃○○天真可愛，竟萌淫念，將黃○○哄騙至宴會場所附近之產業道路旁乾涸水溝中，脫下黃○○褲襪及內褲，為防黃○○喊叫，乃以右手掐住黃○○口部及頸部，嗣於行強過程中，因黃○○抗拒掙扎，上訴人為逞獸慾及避免黃○○日後告知他人致其獸行曝光，竟萌生殺害之犯意，以雙手掐住黃○○頸部，致黃○○頸部受扼窒息死亡等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人殺兒童罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄謂上訴人萌生淫念，脫下被害人 黃童 褲襪及內褲，以右手掐住其口部及頸部，於行強過程中，上訴人為逞獸慾及避免日後獸行曝光……云云。其所指「獸慾」，究指強姦之犯意或強制猥褻之犯意﹖所指「獸行」、「行強」，究指強姦抑強制猥褻行為﹖或強盜行為﹖未明白認定，致事實尚欠明瞭，本院無從為法律上之判斷。㈡依原判決認定之事實，上訴人於脫下黃○○褲襪及內褲時，惟恐黃○○喊叫，乃以右手掐住其口部及頸部云云，如果無訛，則上訴人如何得單以右手同時掐住黃○○之口部及頸部﹖又頸部為人體最脆弱之處，被害人亦年僅五歲，何以上訴人掐其頸部時，尚無殺害之犯意﹖均疏未說明其理由，又謂黃○○陰部遭受嚴重創傷，衡情非僅以中指猥褻造成，……足證上訴人確有姦淫黃○○之犯意及犯行云云，亦疏未說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年五月一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月三日
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