臺灣高等法院臺南分院95年度建上字第5號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年建上字第5號民事裁定

裁判日期：民國96年07月12日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院臺南分院民事裁定95年度建上字第5號聲明人即上訴人乙○○輔佐人丙○○上列聲明人乙○○因與相對人甲○○間清償債務事件，聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：㈠分案依規定應於第3天分案，即第1天收件，第2天就輸入電腦，第3天抽籤，本件在第2天就分案，而且同日就將開庭通知寄出，全部在第2天完成，速度太快，於法不合。㈡原審給予相對人5日繳納上訴裁判費的期限，但相對人遲至第13天才繳費，原審及鈞院均未裁定駁回其上訴。㈢聲明人於95年10月20日以將來執行職務有偏頗之虞，狀請鈞院法官陳光秀迴避，於該迴避裁定確定前，鈞院並未停止本件訴訟程序，顯然違法，希能重行分案云云。
二、本件兩造間清償債務事件，係屬一般民事案件，兩造於原審判決後均提起第二審上訴，本院於95年10月5日收案，即於同年10月11日以電腦抽籤方式分案，並分由本股承辦，本院依據「台灣高等法院分案實施要點」實施分案，並無任何違法之處，聲明人以「分案過快（指應於第3天分案，本案卻在第2天分案）」為由指摘本案分案時間不當，要求重行分案，顯無理由。
三、次按「裁定期間並非不變期間，故當事人依裁定應補正之行為，雖已逾法院之裁定期間，但於法院尚未認其所為之訴訟行為為不合法予以駁回前，其補正仍屬有效，法院不得以其補正逾期為理由，予以駁回。」，有最高法院51年台抗字第169號判例可資參照。茲查聲明人主張相對人甲○○前就本件提起上訴，經原審法院於95年9月5日裁定命其於收受該裁定後5日內補繳上訴裁判費，上開裁定並於同年月8日合法送達相對人，相對人迄至同年月26日始如數繳納之事實，固經本院調閱原審卷宗查核屬實。惟原審裁定補繳上訴裁判費之期間並非不變期間，相對人既於原審法院裁定駁回上訴前繳納，其補正繳納裁判費之行為，依法並非無效，聲明人指摘相對人逾期繳納上訴裁判費用，原審法院及本院未及時駁回上訴顯有違誤，應係對於法律之誤解，委無足採。
四、末按「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第三十三條第二項，或第三十四條第一項或第二項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。」民事訴訟法第37條第1項定有明文。茲查聲明人固曾以執行職務有偏頗之虞聲請審判長陳光秀法官迴避，業經本院95年度聲字第128號、最高法院96年度台抗字第95號裁定駁回聲明人之聲請並經確定在案，有上開2份裁定在卷足按，並為聲明人所不爭（本院卷第106頁至108頁、第140頁）。且查本案受命法官曾平杉於95年10月25日行準備程序時，聲明人並未到庭，受命法官亦僅訊問相對人是否已經交屋，因相對人之訴訟代理人甫受委任，對事實部分尚不清楚，請求待閱卷後表示意見，故改期於95年11月15日續行準備程序（本院卷第70頁），因聲明人以95年10月27日存證信函告知聲明人已於95年10月20日聲請審判長陳光秀迴避（本院卷第72頁），因此本院受命法官於95年11月15日續行準備程序時「諭知本件俟聲請迴避案審理結果，候核辦。」（本院卷第98頁），並無聲明人所指未停止訴訟之情形。況本件聲請迴避，係以違背第33條第2項為原因，依民事訴訟法第37條第1項但書規定，訴訟程序亦不應當然停止，聲明人此部分之異議，顯無理由。
五、綜上所述，聲明人主張異議之事由（即本案分案過快、相對人逾期補繳上訴費用，原審及本院均未裁定駁回及本院承辦法官被聲請迴避，並未停止訴訟程序）及請求重行分案，並無理由，均應予駁回。
結論：本件聲明異議為無理由，爰裁定如主文。
中華民國96年7月12日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國96年7月13日
書記官葉秀珍