裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第298號刑事判決
裁判日期：民國97年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(二)字第298號上訴人即被告丙○○原名黃 武郎 選任辯護人 陳鄭權 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第694號，中華民國91年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵緝字第208號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖營利，於民國89年7月13日16時許，以電話與甲○○聯絡，約定在桃園縣楊梅鎮埔心某處眷村內，以新台幣（下同）1萬元之代價販賣第二級毒品安非他命予甲○○。嗣於同日20時許，在苗栗縣竹南鎮頂埔里九鄰頂大埔19之5號前，經警查獲甲○○持有安非他命1包毛重26點8公克，始偵知上情。因認被告丙○○涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌。
二、查刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用共同被告之共犯或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險，自亦不得以其自白或不利於己之陳述作為被告有罪判決之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白之證明力，況犯毒品危害防制條例第4條第1項至第3項、第5條第1項至第三項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院91年度台上字第6085號判決參照）。
三、檢察官認被告丙○○涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌，無非以：上開犯罪事實，業據證人甲○○於另案（苗栗地方法院檢察署89年度毒偵字第1523號）警訊及偵查初訊時供述屬實，核與證人 謝國中 於該案之供述互核相符，復於查獲當時扣得安非他命1包毛重26點8公克。證人甲○○雖於檢察署囑託訊問時改口稱：是丙○○那邊的人打電話聯絡伊去拿毒品，當天係前往楊梅埔心眷村，有4、5人，其中1人將安非他命交付與伊，伊並不清楚那人與丙○○之關係云云，若其所言屬實，則何以偵查初訊中經提示丙○○之口卡，明確供稱：「（提示口卡片，是否此人）是的。他於今年7月13日下午3、4時，在埔心眷村賣給我，他向我，聯絡我我就帶1萬元北上。……。」，且衡諸常情，若為素不相識之人應無從取得甲○○之電話，而甲○○亦必不願於接到電話後由頭屋驅車前往楊梅購買安非他命，顯見與甲○○聯絡之人應為熟人。是足證甲○○係為迴護被告，始為此虛偽陳述，洵無可採。被告丙○○犯嫌應堪認定等，為其論據。
四、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何販賣安非他命之行為，辯稱：伊與甲○○是於87年間在宜蘭戒治所認識的，戒治出來後並沒有與甲○○聯絡，一直到有一次他打電話到伊家給伊太太，要伊的行動電話號碼。伊家的電話是伊在戒治所時留給他的，當天他打電話給我說，他開砂石車要北上基隆載砂石，會經過平鎮，想和我聊，我約他在埔心眷村見面，我請乙○○去交流道帶他，見面講不到幾句話他就走了，他離開後我才離開，並未賣安非他命給他，我有出去買飲料請甲○○，這中間他可能向乙○○買毒品等語。
五、經查：
（一）本案係因證人甲○○於89年7月13日20時許，在苗栗縣竹南鎮頂埔里9鄰頂大埔19之5號，為警查獲持有安非他命一包（淨重25.6公克，包裝重0.73公克），後經台灣苗栗地方法院於89年7月14日裁定將甲○○送往苗栗看守所執行觀察勒戒時，再於其身上查獲安非他命一小包（淨重0.62公克，包裝重0.36公克）。甲○○被扣案之2包白色粉末，先後經送法務部調查局鑑定結果均係第二級毒品安非他命無誤（其中1包淨重25.6公克，包裝重0.73公克，另1包淨重0.62公克，包裝重0.36公克），有該局89年11月7日89陸㈠字第89079227號、及89年8月29日89陸㈠字第89172544號檢驗通知書分別附卷可稽（見苗栗地方法院89年訴字第351號卷第51頁、第19頁）。
（二）證人甲○○於警詢、偵訊、臺灣苗栗地方法院及本院台中高分院另案審理時，固均稱前開安非他命1包（淨重25.6公克，包裝重0.73公克）係其以1萬元，在桃園縣楊梅鎮某眷村向被告所購買等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署89年毒偵字第1523號卷第6頁、第34頁、第60頁，臺灣苗栗地方法院89年訴字第351號卷第30頁，本院臺中高分院90年上訴字第1063號卷第28頁至第29頁）。至另1小包安非他命（淨重0.62公克）亦係甲○○向被告所買，亦據證人甲○○於苗栗看守所製作談話筆錄所時供明在卷（見同上毒偵卷第22頁）。證人甲○○於89年7月13日為警查獲後，於同日晚上即帶同警員 林育旺 等警員前往該楊梅鎮眷村查緝被告，並於眷村埋伏至次日才返回派出所，此節業據證人林育旺於原審結證在卷（見原審卷第94頁至第96頁）。證人甲○○於檢察官初訊中經提示被告之口卡，亦明確指認確係被告賣毒品給伊（見苗栗地方法院檢察署89年毒偵字第1523號卷第34頁）。
（三）刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要件（最高法院95年度台上字第1172號判決參照）。本案檢察官初訊中，僅提示被告之口卡，由證人甲○○指認，其程序已不合刑事訴訟之程序。關於證人甲○○之指認，既非成列指認，僅屬以口卡指認而已；且於指認前、指認中，證人並未敘述被指認人之身體等狀況，如身高、年齡，故其指認被告自難憑信；又其中有警局於認定被告嫌疑後，命就被告口卡照片指認，不但是有引導作用，且照片之指認，難予真確，尤以老口卡照片為是。從而本件關於證人甲○○之指認，難予遽採。
（四）再丙○○被列為被告開始偵查後，臺灣桃園地方法院檢察署囑託臺灣臺中地方法院檢察署訊問證人甲○○時，證人甲○○即改口稱：是丙○○那邊的人打電話聯絡我去拿毒品，當天係前往楊梅埔心眷村，有4、5人，其中1人將安非他命交付與我，我並不清楚那人與丙○○之關係云云（見90年偵緝字第208號卷第27頁反面）；於原審結證稱：
…因為警訊筆錄這樣寫，所以我才這樣答。警訊筆錄要我指認是誰，我說確實是誰我不知道，他僅說他是『武郎』的朋友，他說他那裡有東西問我要不要，要我上楊梅交流道走縱貫線北上，有1個加油站在那邊，再跟他聯絡…我到那邊時他不在那邊，當天他是否在那邊我沒有看到，我去一下就走了云云（見原審卷第45-47頁）。
（五）本院上訴審審理中，被告舉證人丁○○，表示有不在場證明。證人丁○○於本院上訴審證稱：89年7月13日當天有與被告共同至上開楊梅鎮埔心眷村處吸用安非他命，並目擊甲○○與乙○○交易安非他命云云（見本院上訴審卷第48頁、第49頁）。惟人乙○○於本院上訴審證稱其自87年11月交保後至89年間，未再販賣毒品（見本院上訴審卷第
202頁）。本審審理中證人丁○○再度證稱：係看到甲○○向乙○○購買安非他命，有看到甲○○把錢交與乙○○。惟證人乙○○於本審審理中，否認有販賣安非他命與甲○○（見本院97年9月9日審判筆錄）。而證人乙○○既否認於上開時間販賣毒品之情，而證人甲○○供詞既已翻異，即無再傳喚之必要。
（六）犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文；則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。本件被告丙○○始終堅決否認有何非法販賣第二級毒品安非他命予甲○○之情事，證人甲○○警詢時及偵查中不利於被告之陳述，並無確切補強證據足以證明確與事實相符，自難據甲○○片面且先後不一之陳述，而為不利被告之認定。被告始終否認毒品係其所有或販出，本院又查無積極事證，足認被告有販賣毒品之犯行。
（七）我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條規定，自負積極舉證釋疑之責任。本案被告已提出如上答辯，檢察官所舉證據尚未足使本院產生有罪之心證，自屬不能證明被告犯罪。
（八）綜上所述，起訴意旨所提出被告販賣毒品之證據，尚有諸多合理懷疑之處。此外，復無其他積極事證，可認被告確有販賣毒品之犯行，自不能證明被告犯罪。
六、原審不察而為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當為有理由，應由本院撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國97年10月7日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國97年10月7日