裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第6916號民事判決
裁判日期：民國97年11月10日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第6916號原告即反訴被告臺灣臺北看守所法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被告即反訴原告丁○○訴訟代理人甲○○
鍾明達 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國97年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北市○○段○○段○○○○號上如附圖所示Ａ部分面積十四平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○街臨一一一之八號之建物拆除，將該土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬陸仟玖佰柒拾伍元及自民國九十六年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自九十六年二月七日起至返還上開土地之日止，按日給付原告新臺幣壹佰肆拾陸元。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰陸拾玖萬陸仟壹佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾肆萬陸仟玖佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第
7款分別定有明文。查本件原告起訴時請求被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段568地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街臨111之8號如附圖所示面積15.42平方公尺之房屋及其他工作物拆除，並將土地返還原告。另亦請求被告應給付原告新臺幣（下同）272,391元及自調解書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自調解書狀送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告4,889元，嗣於審理期間因原告聲請地政機關至現場測量後之占有使用面積變更，乃變更聲明請求被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段568地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街臨
111之8號如附圖所示A部分，面積14平方公尺之建物，並將土地返還原告，且請求被告應給付原告246,975元及自調解書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自調解書狀送達翌日起至返還上開土地之日止，按日給付原告146元。核原告所為，乃減縮應受判決事項之聲明，亦無礙被告之防禦及本件訴訟之終結，是其所為訴之變更，合於上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠、原告主張：坐落臺北市○○區○○段3小段568地號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，伊為管理機關，詎被告未得伊同意，亦無任何合法權源，竟以居住並設籍於坐落系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○街臨111之8號房屋（下稱系爭房屋）之方式，而無權占用系爭土地，伊自得依民法第767條規定請求被告將系爭房屋拆除並將土地返還。被告居住系爭房屋，妨害伊管理之所有權，而按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，被告無權占有系爭土地，獲得相當於租金之利益，係無法律上原因受利益，伊受有相當於租金之損害，依據民法第179條、第
126條、第185條第1項及土地法第97條、第148條、施行法第25條、平均地權施行條例第16條之規定，得請求相當租金之不當得利，系爭土地雖位於臺北市精華地區，商業活動機能佳，惟因非法占用戶臨時搭蓋違建，年久未修，環境品質低落，為不爭之事實，因此本件相當於租金之不當得利數額，請准依公告地價及房屋現值之年息5%計算，自得請求被告自伊聲請調解之日起，回溯滿五年內，返還伊相當於租金之不當得利，且被告於調解不成立後，仍繼續無權占用而受有不當得利，有一併請求之必要。被告系爭房屋之公告現值為零，伊所有系爭土地90至92年度公告地價每平方公尺為70,417元、93至95年度公告地價每平方公尺為70,663元，被告無權占用系爭土地所使用面積為14平方公尺，依上揭公告地價及房屋現值，乘以占用面積，再乘以不當得利之標準年息5%，計算5年之不當得利總金額即為246,975元（參見附表之計算式，元以下四捨五入）。又被告於調解不成立後仍繼續占用系爭土地，有一併請求不當得利之必要，依臺北市大安區地政事務所96年度公告地價每平方公尺為76,094元及相當於租金之不當得利數額標準年息5%，依上開同一方式計算，被告自調解書狀送達之翌日起至返還系爭土地之日止，應按日給付不當得利146元（參見附件之計算式）等語。並聲明：1被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段568地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○街臨111之8號，如臺北市大安區地政事務所土地複丈成果圖所示A部分，面積計為14平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告。2被告應給付伊246,975元，及自調解書狀送達之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，並自調解書狀送達之翌日起至返還上開土地之日止，按日給付原告146元。3願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、原告對被告抗辯所為陳述略以：被告抗辯渠等已和平公然繼續在系爭土地上有系爭建物超過20年，依法取得地上權登記請求權，非無權占有等語，然因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有，有最高法院88年度臺上字第1729號判決參照。本件被告前於96年7月30日（原告誤繕為96年8月3日）向地政機關申請時效取得地上權登記案件，業已於96年l0月25日經臺北市政府地政處依最高法院72年臺上字第5040號裁判意旨，以國有公有土地具有不融通性，不適用民法上時效取得要件，依法不得登記為由，駁回登記之申請，足見被告並無合法占有系爭土地權源甚明。
㈢、被告則以：系爭房屋為伊所有，自民國37年間即以行使地上權之意思，居住於其中，持續迄今已和平繼續占有逾59年。
退而言之，由伊於74年3月15日起即設籍居住迄今之事實，已足以證明伊自占有之始即以在他人土地上有建築物為目的，擁有建築物，居住並生活其中，以使用其土地之意思而占有，實際上居住使用已逾20年之期間，因此並非無權占有，原告之請求即屬無據等語置辯。並聲明：1原告之訴駁回。
2如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠、反訴原告主張：伊於74年3月15日起設籍居住系爭房屋，即以在他人土地上有建築物為目的，擁有建築物，居住並生活其中，以使用其土地之行使地上權之意思而占有，實際上居住使用已逾20年之期間，伊得請求登記為地上權人，伊已依法向臺北市大安地政事務所申請地上權登記，因此得請求反訴被告容忍伊辦理地上權登記。並聲明：反訴被告應容忍反訴原告辦理其所有坐落臺北市○○區○○段3小段568地號上，如附圖所示A部分面積14平方公尺土地之地上權登記。
㈡、反訴被告則以：反訴原告僅提出戶籍謄本以證明占有系爭房屋及土地之事實，然設籍資料係屬於行政管理事項，尚不足以直接推論反訴原告自37年起即居住於系爭房屋及有繼續占有之事實，反訴原告於96年10月1日民事辯論意旨書中自承占有土地之時即已知悉系爭土地為中華民國所有，是其占有使用系爭土地並非善意並無過失，且亦未舉證係以行使地上權之意思而為占有，與時效取得地上權登記請求權之要件不符等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：臺北市○○區○○段3小段568地號土地為中華民國所有，原告即反訴被告為管理機關，被告即反訴原告對坐落系爭土地上門牌號碼為臺北市○○街臨11l之8號建物具有事實上處分權並設籍居住於該房屋，系爭房屋占用系爭土地如附圖
A部分所示共14平方公尺等情，業據原告提出戶籍謄本、臺北市土地登記類謄本附卷，並有本院勘驗測量筆錄、臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖1件等在卷可稽。
四、兩造之爭點：
㈠、被告即反訴原告占用系爭土地，有無合法權源？
㈡、被告即反訴原告是否得申請登記為地上權人？茲說明如下：
㈠、被告辯稱：伊以行使地上權之意思而為占有使用，並非無權占用云云。惟按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，有最高法院96年臺上字第2303號判決可參。本件被告雖係原告於95年12月29日聲請調解後，始於96年7月30日向地政機關申請地上權登記，有臺北市大安地政事務所97年5月21日北市大地三字第09730631400號函檢送被告申請時效取得地上權登記之相關資料在卷足憑，但其於訴訟繫屬中既已提出反訴，本院自應就其是否時效取得地上權，實質審查其要件。
㈡、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目而使用其土地之權，固為民法第832條所明定，但無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權，有最高法院29年滬上字第101號判例參照。又地上權之取得時效準用民法第769條、第770條規定，需為以行使地上權之意思，20年間或10年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，而其占有之始為善意並無過失，方得請求登記為地上權人，有最高法院60年臺上字第4195號判例參照。主張取得時效須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，有最高法院64年臺上字第2552號判例意旨參照。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，且占有人主張依民法第
772條準用第769條、第770條時效完成取得地上權者，因行使地上權之意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須負證明之責。查被告自 陳伊 於37年間因國共戰亂逃難來臺，因有鄉親居住於金華街一帶即一直出入於此並買下現住址之房屋，在當時之時空背景大家都是買房屋，有了房屋當然就有土地，因為房屋是蓋在土地上的，系爭土地當時原告並不是管理機關，而且登記為國有土地也是在38年以後政府轉進來臺後之登記等情，有被告所提民事辯論意旨書在卷可稽（見本院卷第23頁），故是其占有使用系爭土地之時是否為善意且無過失，即非無疑，姑不論被告未能提出證據證明伊係於37年間購買系爭房屋並居住於其中，依其於本院至系爭房屋現場勘驗時當場表示，系爭房屋是以前朋友建的，朋友建好後，伊支付部分價金買過來，算半買半送，朋友已死亡，現在房子只有我在使用，支付價金的時間約為七十幾年，現在系爭房屋是我所有等語觀之（見本院97年3月13日勘驗筆錄），則被告購買系爭房屋而長期占有系爭土地，究竟係基於「所有」或「行使地上權」之意思而占有，亦非無疑，況單純事實上之無權占有並不能為其主觀意思之有利事實認定，被告復無證明舉證證明其係以行使地上權之意思而占有，故被告主張時效取得地上權並命原告為容忍登記云云，於法未合，要屬無據；又臺北市大安地政事務所於本院判決前，業已駁回被告請求為時效取得地上權登記之聲請，此有該所96年10月31日北市大地一字第09632638300號函附卷可參（見本院卷第48頁），併此敘明。
㈢、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又國有財產撥給各地國家機關使用，名義上雖仍屬國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，本院對於是類財產，向准由管領機關起訴代國家主張所有權人之權利，有最高法院29年上字第1061號判例意旨參照。查系爭土地係屬國有，原告為系爭土地之管理機關，得代表國家起訴主張所有權人之權利，而被告未能證明其有使用系爭土地之合法權源，其所有系爭房屋並無任何合法權源竟占用系爭土地，自屬無權占有，故原告依據民法第767條規定請求被告將坐落臺北市○○段○○段○○○○號上如附圖所示A部分面積14平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○街臨111之8號之建物拆除，將該基地返還原告，即有理由，應予准許。
㈣、復按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，有最高法院61年臺上字第1695判例著有明文可資參酌。再給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。查原告係於95年12月29日向本院聲請調解，民事調解聲請狀於96年2月6日始送達於被告（見本院96年度北調字第63號卷宗），故被告無權占有系爭土地，獲有相當於租金之利益，原告受有無法使用收益之損害，原告依據不當得利法律關係，請求被告自前揭調解聲請書繕本送達翌日即96年2月7日起回溯5年至返還系爭土地之不當得利，自屬有據。（以原告97年5月9日民事準備書狀㈡中訴之聲明為據，內文及附表誤繕為自原告於95年12月29日聲請調解時往前回溯等語）。
㈤、末按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條有明文規定。租用基地建築房屋者依據同法第105條規定亦準用之。本院審酌至系爭房屋現場勘驗所得，系爭房屋雖為位在臺北市○○街上之一鐵皮搭蓋違建，惟鄰近中正紀念堂、南門市場、中正國中，生活機能便利，故認原告請求以該地申報總價額5%為計算尚稱適當，系爭568地號土地自91至92年度公告地價為每平方公尺70,417元、93至95年度之公告地價為每平方公尺70,663元，96年度公告地價為每平方公尺76,094元，有原告提出之臺北市公告土地現值及公告地價查詢系統在卷可稽（見本院卷第21頁），被告占有系爭土地為14平方公尺，從而原告請求被告給付原告自91年2月7日起至96年2月6日止相當於租金之損害，計為247,132元（計算式：公告地價70,417×14平方公尺×5%×22/365＋公告地價70,417×14平方公尺×5%×10/12＋公告地價70,417×14平方公尺×5%＋公告地價70,663×14平方公尺×5%×3＋公告地價76,094×14平方公尺×5%×37/365＝247,132，元以下四捨五入），而依前揭原告訴之聲明僅請求其中之246,975元，為有理由，應予准許。又系爭土地96年之公告地價為每平方公尺76,094元，依上開同一方法計算，被告就系爭土地之每日應給付之不當得利為146元（計算方式：公告地價76,094×14平方公尺×5%÷365＝146），是原告請求自調解狀繕本送達之翌日即96年2月7日起至返還上開土地之日止，每日給付146元，亦應准許。
㈥、反訴原告主張其時效取得地上權，且反訴被告應容忍其就系爭土地辦理地上權登記，為反訴被告所否認，且查反訴原告並未舉證證明其有何符合時效取得地上權之要件，俱如前述，是反訴其請求反訴被告容忍地上權登記，亦嫌無據。
五、綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告將坐落臺北市○○段○○段○○○○號上如附圖所示A部分面積14平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○街臨
111之8號之建物拆除，將該土地返還原告，被告並給付原告246,975元及自調解書狀送達翌日即96年2月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，並自調解書狀送達翌日即96年2月7日起至返還上開土地之日止，按日給付原告146元，均有理由，應予准許。反訴原告請求反訴被告容忍地上權登記之請求，則無理由，應予駁回。
六、本訴兩造各陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴則無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年11月10日
民事第四庭法官鄧德倩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年11月10日
書記官林孔華