裁判字號：最高法院98年台上字第146號刑事判決
裁判日期：民國98年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○（原名黃武郎）
144號選任辯護人 陳鄭權 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月七日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵緝字第二０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，於民國八十九年七月十三日十六時許，以電話與 張壎鴻 聯絡，約定在桃園縣 楊梅 鎮埔心某處眷村內，以新台幣（下同）一萬元之代價販賣第二級毒品安非他命予張壎鴻。嗣於同日二十時許，在苗栗縣竹南鎮頂埔里九鄰頂大埔十九之五號前，經警查獲張壎鴻持有安非他命一包毛重二六點八公克，始偵知上情。認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查（一）刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，而案發後之初次指認對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，不宜僅由單獨一人，或提供單一照片、陳舊相片，以為指認；但若被告或犯罪嫌疑人，係指認人原已熟識之人、社會（地區）知名人士或其他無誤認之虞者，仍得例外單獨供為指認。原判決以本案檢察官初訊中，僅提示被告之口卡，由證人張壎鴻指認，其程序已不合刑事訴訟之程序。關於張壎鴻之指認，既非成列指認，僅屬以口卡指認而已；且於指認前、指認中，證人並未敘述被指認人之身體等狀況，如身高、年齡，故其指認被告自難憑信；又其中有警局於認定被告嫌疑後，命就被告口卡照片指認，不但是有引導作用，且照片之指認，難予真確，尤以老口卡照片為是。從而本件關於張壎鴻之指認，難予遽採等情，而為被告有利之認定。然張壎鴻於警詢時即供稱安非他命係向綽號「武郎」之被告所購買，並供出被告年約三十歲，中等身材，平頭等特徵（見毒偵字第一五二三號影印卷第五頁背面），於偵查時亦多次供稱安非他命係向綽號「武郎」之被告所購買（見同上卷第一七、三一頁）。並稱伊認識被告，被告以前名為黃武郎等情（見偵緝字第二０八號卷第二七頁背面）。而被告亦坦承於八十七年間在台灣宜蘭戒治所戒治時即認識張壎鴻， 伊有 留電話給張壎鴻，八十七年七月十三日案發當天是張壎鴻打電話給伊，相約在楊梅埔心友人家見面聊天等情（見第一審卷第三三至三五頁、一二六、一二七頁）。上情如果無訛，則被告與張壎鴻原已熟識，查獲之初，雖以被告之口卡照片為單獨指認，並無誤認之虞，上開指認程序之踐行，難謂於法有違。況張壎鴻於警詢時亦指認被告之身高、年齡等特徵，並無原審所稱證人並未敘述被指認人之身體等狀況，如身高、年齡之情，原判決以檢察官初訊中，僅提示被告之口卡，由張壎鴻指認，且張壎鴻並未敘述被指認人之身高、年齡等身體狀況，認張壎鴻之指認不合刑事訴訟程序，而不予採信。依上揭說明，難謂於法無違。（二）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，事實審應就與待證事實有重要關係之一切直接與間接證據，依法詳加調查，然後基於調查所得之各種證據予以綜合得其心證而為判斷。原審雖以證人張壎鴻於台灣桃園地方法院檢察署囑託台灣台中地方法院檢察署訊問時改口稱：是被告那邊的人打電話聯絡伊去拿毒品，當天係前往楊梅埔心眷村，有四、五人，其中一人將安非他命交付與伊，伊並不清楚那人與甲○○之關係云云；於第一審亦結證稱：………因為警詢筆錄這樣寫，所以我才這樣答。警詢筆錄要我指認是誰，我說確實是誰我不知道，他僅說他是「武郎」的朋友，他說他那裡有東西問我要不要，要我上楊梅交流道走縱貫線北上，有一個加油站在那邊，再跟他聯絡……我到那邊時被告不在那邊，當天被告是否在那邊我沒有看到，我去一下就走了云云，而為被告有利之認定。然查張壎鴻上開供述與被告於第一審九十年六月二十八日及九十一年四月二日所供：八十七年七月十三日案發當天是張壎鴻打電話給伊，相約在楊梅埔心友人家見面聊天，張壎鴻確有見到伊等情（見第一審卷第三三至三五頁、第一二六至一二八頁）。並不相符。原審未詳加調查，逕為被告有利之認定，有調查職責未盡之違法。（三）原判決雖謂證人張壎鴻於警詢及偵查中不利於被告之陳述，並無確切補強證據足以證明確與事實相符，自難據張壎鴻片面且先後不一之陳述，而為不利被告之認定。然張壎鴻因持有系爭粉末，經警查獲，業經張壎鴻及其一直同行之友人 謝國中 及查獲之警官林育旺、警員葉兆金等人一致供明在卷，而扣案之二包白色粉末經送法務部調查局鑑定結果，均係甲基安非他命，亦有該局檢驗通知書附卷可稽。該毒品確係張壎鴻在謝國中之陪同下，開車至楊梅取得者，亦經謝國中供明在卷（見毒偵字第一五二三號影印卷第十頁背面）。上開證據是否均不能作為被告犯罪之佐證？尚非全無研酌餘地。原判決對於上開證據均未詳加審究、研酌明白，遽謂張壎鴻之指證尚乏其他補強佐證，不能作為被告犯罪之證據，亦嫌調查未盡。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年一月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官陳世淙法官許錦印法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十九日
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