裁判字號：臺灣雲林地方法院105年易字第524號刑事判決
裁判日期：民國105年10月12日
裁判案由：傷害
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度易字第524號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳清根選任辯護人吳炳輝律師上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2527號），本院判決如下：
主文陳清根犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳清根與 黃于崇 之父 黃慶德 （已歿）係朋友，於黃父過世後，屢次向黃于崇催討其借予黃父之三角輪胎而生嫌隙，俟於民國105年1月26日下午，陳清根至 黃于崇承 租位於雲林縣○○鄉○○村00號堤防內之田地，再次要求黃于崇返還上揭輪胎，經黃于崇同意後，陳清根即駕駛自用小貨車搭載黃于崇返回雲林縣莿桐鄉永基27之1號黃于崇住處之倉庫取回上開三角輪胎，嗣於當日17時30分許，陳清根駕駛上開小貨車搭載黃于崇離去時，在上址前廣場，不慎撞擊黃于崇所飼養之犬隻致死，黃于崇隨即要求陳清根掩埋犬隻，經陳清根允諾後，黃于崇即自行騎乘機車返回上開14號堤防內之田地。 適陳清根 持圓鍬並拖行犬隻屍體至莿桐鄉四合村14號堤防內產業道路時，黃于崇因見陳清根以拖行方式搬運犬隻而與之發生爭執，陳清根遂基於傷害他人身體之犯意，於同日18時許，在莿桐鄉四合村14號堤防內產業道路某處，以圓鍬毆打黃于崇之頭部，黃于崇遭毆打後隨即徒手阻擋陳清根，致黃于崇受有頭部外傷併腦震盪、顏面挫傷及擦傷、左前臂挫傷及擦傷之傷害。隨後因陳清根於拉扯過程中跌倒，而遭黃于崇壓制在地， 黃于崇方 撥打電話向 林志文 求援，經警據報趕往現場後，始查悉上情。
二、案經黃于崇訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查告訴人黃于崇於
105年4月13日之警詢證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且經被告選任之辯護人主張不得作為證據（本院卷第42頁），而告訴人既於本院審理時具結作證，且其等上開於警詢之供述，並未具有可信之特別情況，堪認其於警詢及偵訊未經具結時之證述，尚無刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，查證人即告訴人黃于崇於105年5月25日之檢察官訊問筆錄，雖經辯護人主張無證據能力，但其係以證人身分具結作證，而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，未見「顯有不可信」之情況，且證人黃于崇亦於審判期日到庭接受詰問，已保障被告之對質詰問權，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
三、又辯護人對警員 陳建仁 於105年5月31日製作職務報告之證據能力提出質疑，而警察機關製作之職務報告，係司法警察依其現場之見聞記載之書面報告，依刑事訴訟法第159條第
1項之規定，仍屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，且該文書並非經常處於可公開檢查之狀態，若有錯誤，亦難發現而得以及時糾正，其真實之保障性不高，依刑事訴訟法第
159條之4之立法理由，非屬該條第1款之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，復經辯護人於本院準備、審理程序中爭執該職務報告之證據能力（本院卷第42頁、第11
3頁），再審酌證人即警員陳建仁已經傳訊到庭，並接受檢辯雙方交互詰問，自得以其等之具結證詞作為本件證據，亦無使該職務報告例外具備證據能力之必要。
四、本判決下列引用其他之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，經被告及其辯護人未爭執作為證據，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，其均未於言詞辯論終結前對該審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自有證據能力。至於以下所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳清根固坦承其於起訴書所載之時、地，先撞擊告訴人黃于崇飼養之犬隻致死後，經告訴人要求，持圓鍬至莿桐鄉四合村14號堤防內產業道路某處欲掩埋告訴人黃于崇犬隻時，與告訴人發生爭執，並發生拉扯搶奪圓鍬之事實，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊沒有持圓鍬毆打告訴人，係告訴人強制伊至掩埋犬隻之地點，並且遭告訴人控制3、
4個小時，告訴人又持鍊鋸威脅伊挖洞掩埋犬隻，當時現場很混亂，告訴人所受的傷應該是搶奪圓鍬時自己跌倒受傷的等語。
二、經查：
（一）被告以圓鍬毆打告訴人成傷之事實，經告訴人指證歷歷，且證人 黃永治 亦在審理中具結證稱當日在倉庫前，告訴人尚未受傷等語，而證人林志文證稱其到場處理時，告訴人臉部流血，被告手持圓鍬等語，與證人陳建仁警員證稱告訴人頭部受傷流血之事實相符，並有告訴人之國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院診斷證明書1份（警卷第6頁）、現場照片共5張（警卷第7頁至第9頁）等在卷可佐，另雖被告在警詢及偵查中均否認有以圓鍬擊打告訴人頭部之事實，然復於審理中供稱告訴人頭部所受傷害，係被告與告訴人搶奪圓鍬時造成，是已肯認告訴人所受傷害係圓鍬造成，是自毋須再向國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院調閱病歷摘要以證明告訴人所受之傷害係如何造成，告訴人之傷害係因遭圓鍬擊中所致，應足堪認定。
（二）查證人即告訴人黃于崇在偵查中具結證述：被告撞死伊的犬隻，伊要求被告按照伊意思掩埋，伊亦到場觀看掩埋過程，被告突然持圓鍬毆打伊頭部，伊就報警等語；在審理中具結證述：伊父親過世後，被告一直要求其返還輪胎，或要求其價購，伊不堪其擾遂於當日同意返還，並搭乘被告車輛回家拿取輪胎，於交付輪胎後約當日17時30分許，伊搭乘被告車輛欲返回工作之田地時，伊所飼養之犬隻遭被告駕車輾斃，伊要求被告掩埋犬隻，被告向伊道歉並同意掩埋，隨即伊騎乘機車攜帶鍊鋸返回田地工作時，因見被告拖行犬隻而與被告發生爭執，伊並未以鍊鋸強制被告，俟伊整理犬隻屍體時，被告遂持圓鍬向伊頭部揮擊3、
4次，伊徒手阻擋後，被告重心不穩跌倒，伊趁機壓制被告臉部後，隨即撥打前一通未接來電，請該人（即證人林志文）代為報警，約5至10分鐘後林志文等人即帶同警員到場處理等語，就何以發生爭執致告訴人受傷之原因，與被告所辯並不相符，則究何人所述為真，尚待其他證人及證據補強之。
（三）再者，證人黃永治在審理中具結證稱：伊於當日17時30分許回到倉庫，還沒進到倉庫就看到村長跟拆輪胎的人出來，之後被告與告訴人就開車載輪胎還給被告，被告迴轉離開時就撞死犬隻，伊告知告訴人稱犬隻死亡，被告隨即表示欲賠償告訴人，經告訴人拒絕後僅要求被告掩埋犬隻並道歉，被告當場隨即道歉後，將犬隻屍體放置在小貨車後車斗，允諾會將犬隻掩埋，並開車離去，告訴人即騎乘機車返回田地，伊待2人離去後亦離開現場，被告與告訴人雖有發生爭執，然被告在場即同意掩埋犬隻並道歉，被告與告訴人是分別離去等語，則由證人黃永治之證述，可見被告輾斃犬隻之時間係17時30分許，且當時雖被告與告訴人有因犬隻死亡而發生爭執，然經被告同意掩埋犬隻並道歉後，被告與告訴人即分別離去現場等情，與告訴人所述相符，是既被告已同意告訴人請求，並分別離開倉庫，則告訴人何以需如被告所述以鍊鋸控制告訴人行動，並強制被告掩埋犬隻？是被告所辯已非無疑。
（四）另證人林志文於審理中到庭具結證稱：伊有於105年1月26日晚間到雲林縣○○鄉○○村00號堤防內產業道路，因告訴人撥打電話給伊，當天稍早伊有撥打電話給告訴人，要向告訴人索討先前出借之工具，但告訴人未接聽，於當日18時許有接到告訴人撥打之電話，稱被告欲殺害告訴人，其等均在14號田地處，請伊報警，伊隨即請家人報警後趕往現場，到場時看到告訴人臉部流血，被告經告訴人壓制臉部而倒臥在地並緊抓圓鍬，伊先把圓鍬取走後，在場等候警員處理，現場並未看到鍊鋸等語，與告訴人陳述情形相符，雖被告辯稱告訴人有以鍊鋸脅迫其掩埋犬隻，然證人林志文到場後並未見到鍊鋸，且若告訴人持有鍊鋸，得以脅迫被告，何以需搶奪被告之圓鍬？若如被告所述，告訴人係要強奪圓鍬挖洞掩埋被告，亦可以先脅迫被告挖掘，無須自行搶奪圓鍬挖洞，且告訴人年方30歲，且從事農業，身強力壯，被告已高齡68歲，而證人林志文到場時，係被告手持圓鍬，毫髮無傷，而告訴人則頭部受傷，則若告訴人確實手持鍊鋸欲搶奪圓鍬，被告如何能抵抗？是被告所辯實與常情有違。
（五）證人即當日到場處理警員陳建仁在審理中到庭具結證稱：伊在105年1月26日18時許有接獲報案稱有鬥毆事件，遂到雲林縣○○鄉○○村00號水門內處理，當時因為伊對路況不熟，先到戶埔路上請熱心民眾帶路，現場看到告訴人頭上流血站在旁邊，被告躺在地上，另有一人站在旁邊，當時圓鍬已被棄置一旁，被告並未受傷，當天至警局製作筆錄亦未提告，現場亦未看到鍊鋸等語，足見當日告訴人於警員到場時確實頭部受傷，而被告卻未有受傷之跡象，且現場周圍未見到鍊鋸，與證人林志文所述相符，應堪信為真實，另被告輾斃告訴人飼養犬隻時間係17時30分許，而警員獲報到場處理時間係18時許，歷時僅30分鐘，實難認告訴人有挾持被告3、4個小時之事實，且告訴人若與被告搶奪圓鍬，則被告毫髮無傷，反倒是年輕力壯之告訴人頭部受傷，與常情相違，更與證人林志文、陳建仁所述不符，是應足認被告趁告訴人不備以圓鍬毆打告訴人頭部，而致告訴人成傷。
（六）綜上所述，被告稱未毆打告訴人等語，應係避就卸責之詞，洵無可採，其傷害犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告陳清根所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告傷害告訴人之數次舉動，均係在密切接近之時、地實施，且係侵害告訴人之同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應包括於一行為予以評價，屬接續犯，僅應論以一罪。
（二）爰審酌被告為成年人，已有相當之社會經驗，因細故而與告訴人發生爭執，竟以圓鍬攻擊告訴人頭部，致告訴人受有腦震盪等嚴重傷害，所為實屬不該，且事發至今，未與告訴人達成和解，賠償其損害，犯後猶未能坦然面對，犯後態度不佳，本不宜寬待，惟念及被告年邁，且未有前科，此有臺灣高等法院被告全國前案記錄表1份在卷可佐，兼衡及其獨居、國小畢業之智識程度、務農、以販賣農產品為生，兼衡其之犯罪動機、情節、告訴人所受之傷勢等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（三）查被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」；「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條第2項前段及第38條之2第3項分別定有明文。本件被告犯罪所使用之圓鍬，因未扣案，且欠缺刑法上之重要性，爰不另為沒收、追徵之諭知。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、刑法第277條第1項、第41條第1項前段。
三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官李文潔到庭執行職務。
中華民國105年10月12日
刑事第七庭法官陳玫琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姵君中華民國105年10月12日附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。