裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第201號刑事判決
裁判日期：民國93年06月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第二О一號Ａ
上訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告楊文龍指定辯護人本院公設辯護人郭忠生右上訴人因被槓告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第三六五號中華民國九十三年二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第三三一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可持有手槍部分撤銷。
楊文龍未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年，扣案之匈牙利ＦＥＧ廠製口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）、捷克製ＣＺ七五型口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣二個）、制式口徑九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）各壹枝、具有殺傷力之口徑九ＭＭ制式半自動手槍彈參拾顆，及黑色皮包、帆布袋背包各壹個，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、楊文龍曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑四月，於民國（下同）七十年三月二十三日執行完畢；又因竊盜案件，經法院判處有期徒刑一年六月，於七十三年八月十日執行完畢；又因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑一年，及因槍砲彈藥刀械管制條例，經法院判處有期徒刑二年，接續執行，於八十四年一月二十三日假釋期滿執行完畢；又因竊盜案件，經法院判處有期徒刑三月，於八十八年二月二十七日執行完畢；又因竊盜案件經判處有期徒刑一年，因轉讓第一、二級毒品及施用毒品等經判處有期徒刑二年六月，因施用毒品案件經判處有期徒刑二年，應執行四年六月，現在執行中。
二、楊文龍又於九十年五月底、六月某日初起，在雲林縣○○鎮○○○路○○○號三樓之十一住處，非法持有匈牙利ＦＥＧ廠製口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）、捷克製ＣＺ七五型口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣二個）、制式口徑九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）各一枝，及具有殺傷力之口徑九ＭＭ制式半自動手槍彈四十三顆、有殺傷力土造子彈一顆，同時持有無殺傷力的子彈二顆。嗣因楊文龍經執行檢察官通緝，而於九十年八月十六日零時許，雲林縣警察局刑警隊派員欲至上址逮捕通緝中的楊文龍，而在該處大樓前遇到楊文龍，於查訪時，楊文龍向警察主動供出其未經許可持有上述槍彈，而願受裁判，並帶警察上去其住處查扣黑色皮包、帆布袋背包各一個，內裝著上開手槍、子彈，及毒品（毒品部分理由欄）。
三、案經雲林縣警察局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、撤銷改判部分（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：
一、右揭事實，業據被告楊文龍供承不諱，並有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書影本一件（偵查卷第三九、四０頁），扣案之三把制式手槍、具有殺傷力之口徑九ＭＭ制式半自動手槍彈三十顆、無法擊發之子彈二顆，及試射後遺留的彈頭十四顆、彈殼十四個及處查扣以黑色皮包、帆布袋背包各一個在卷足佐。故被告之事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告楊文龍所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其所上開二罪之間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重依未經許可持有手槍罪處斷。又查證人 吳金坤 於原審辯護人詰問時證稱「（問：你的線民有無告訴你楊文龍有無毒品？）答：我當時沒有問這問題，當時他通緝我們去查身分而已。」「（問：你們是在什麼地方看到楊文龍跟他逮捕？）答：公寓的三樓，本小組剛好到那裡與管理員及屋主聯絡後，楊文龍就剛好到。」「（問：你們逮捕楊文龍時有無搜索他的身體？）答：有。」「（問：有無搜到什麼東西？）答：沒有。」「（問：逮捕楊文龍時有無告知何事情？）答：我有問他是不是被通緝，我表明我是刑警隊小隊長吳金坤，並提示證件。」「（問：他如何回應？）答：我們確認他通緝後就開始搜身，並且問他還有無其他東西，楊文龍就說我知道你們要什麼東西，就直接帶我們到他房間的浴室。」（原審卷第一三六－一三七頁），證人 蔡英世 於辯護人詰問時證稱「（問：你在逮捕楊文龍之前知道楊文龍有槍？）答：不知道。」（原審卷第一四０頁）。由上開證人之證詞，足堪認定被告對於未被發覺之上開罪自首而願受裁判，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。又被告有上述前科，此有被告全國前案紀錄表一件可證，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，爰先加重後減輕之。
三、原審認被告楊文龍之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟（一）依原判決事實欄載稱「．．．，而帶警察上去其住處查扣以黑色皮包、帆布袋背包各一個，包包內裝著上開手槍、子彈，及毒品（毒品部分理由欄）」等語，足見上開查扣黑色皮包、帆布袋背包各一個為被告所有，且係專供被告裝著上開手槍、子彈，及毒品之用，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。詎原判決理由欄壹、二、（六）、④卻載稱：「此外，扣案的黑色皮包、帆布袋背包各一個，均係日常用品，無危險性，因此不宣告沒收」，顯有事實與理由矛盾之違法，即有不當。（二）原判決理由認被告係累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，又認被告係自首，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。然未依刑法第七十一條第一項之規定諭知先加重後減輕之，亦有欠妥。檢察官上訴意旨執其一端而指摘原判決有不當之處，為有理由，及原判決就此部分既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告有上述妨害自由、槍砲前科，素行不良，未經許可持有多把的制式手槍以及大量的子彈等犯罪之手段、方法、目的、所生之危害及犯後態度等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算之標準。又依被告所犯未經許可持有手槍罪、未經許可持有子彈罪之性質，認有褫奪公權必要，併宣告褫奪公權五年。扣案上述制式手槍三把、有殺傷力子彈三十顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收。另扣案黑色皮包、帆布袋背包各一個為被告所有，且係專供被告裝著上開手槍、子彈，及毒品之用，已據被告供承在卷，亦依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。至於扣案之無殺傷力子彈二顆及另十四顆子彈已因鑑定時試射而不再具有殺傷力，均非違禁物，亦無危險性，不予宣告沒收。
貳、上訴駁回部分（即被訴意圖販賣而持有第一、二級毒品部分）
一、公訴意旨另以：被告楊文龍於九十年五月下旬許，又另行起意並意圖販賣而持有第一級毒品海洛因三百四十公克許及第二級毒品安非他命四百零四公克許，惟尚未找到買主前，於九十年八月十六日零時許，在上址，為警於查獲槍彈時一併查扣。因認被告楊文龍另涉犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪及同法第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○判例足資參照）。再按認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。申言之，證據資料在證據法則上尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據，此為當然之法理。再者，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例意旨參照），故被告否認犯罪事實所持之辯解縱使不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，亦即被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。
三、被告楊文龍坦白承認持有上述海洛因及甲基安非他命，惟否認有販賣的意圖，辯稱：我持有上述毒品是要供自己施用，因我遭到通緝，要逃避警方，出入較不方便，為解毒癮便一次購買大量的海洛因及安非他命，價格較便宜，我不是要販賣云云。經查：
(一)被告遭緝捕後，經警察採尿送檢驗，尿中確驗出嗎啡及甲基安非他命的陽性反應，此有被告尿液代號與真實姓名對照表（分局卷第一一頁）、雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書（九十年度毒偵字第一一七四號卷第二四頁，另影印附於原審卷第一五六頁），顯見其確有施用海洛因、甲基安非他命，應足認定。因之，公訴人指訴被告施用毒品，聲請臺灣雲林地方法院以八十九年度毒聲字第六十六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再聲請該院以八十九年度毒聲字第二三四號裁定施以強制戒治，戒治後經評定合格，再聲請該院以八十九年度毒聲字第八六二號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後經撤銷停止戒治再由該院以八十九年度毒聲字第一五三一號裁定施以強制戒治，戒治期滿經臺灣雲林地方法院檢察署於九十一年八月二日以九十一年度戒毒偵字第七八號不起訴處分確定，有上開案號裁定書及不起訴處分書各一份附卷可稽（原審卷第一五七頁至第一六六頁）。是被告供自己施用毒品前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，一併為上開不起訴效力所及，合先敘明。
(二)扣案的粉末經送驗結果：分別含甲基安非他命（驗餘淨重三九０‧一八公克）及海洛因（淨重三二七‧五一公克、純度七四‧四二％）等成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書、法務部調查局鑑定通知書可證（原審卷第二六、二七頁），毒品的數量確屬大量，則被告是否有販賣的意圖，茲審究如下：
⑴雖檢察官質疑被告的財力不足以供其一次就購買如此大量的海洛因、甲基安非他
命及其施用量，然提不出其餘有力的證據，足證被告確有販賣意圖，則此部分檢察官指訴的證據即有所不足。
⑵且按行政院衛生署管制藥品管理局九十一年五月十三日管檢字第一０五六二八號
函答覆台灣雲林地方法院檢察署表示「‧‧依文獻（Clarke'sIsolationand
I-dentificationofDrugs第二版記述：正常人之安非他命（安非他命硫酸鹽）海洛因之最低致死劑量均為二００毫克；甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）最低致死劑量為一克。若單次使用超過此劑量即有致命之可能，但久用成癮者對該藥物產生耐受性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死量增至數倍或十倍以上。重複施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性（Tolerance）。耐受性之程度與使用劑量、使用次數及用藥時間長短等因素有關，因個案而異。依據Remington：TheScienceandPracticeofPharma--cy第二十版，每日使用數公克的安非他命，會產生明顯的藥物耐受性。另依據ClinicalPharmacyandTherapeutics第四版，連續使用海洛因數週後，會產生藥物的耐受性。」（偵查卷第六二－六七頁）足見毒品的施用量有很大的個別差異。又每個人對於嗜好品的囤積習慣不同，例如有一些喜歡喝茶的人，甚至囤積幾十斤的茶葉。因之，被告上開所辯，尚非全然無理，應堪採取。
四、綜上所述，依前開證據顯不足以認定被告楊文龍有何毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪及同法第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪等犯行。此外，亦無其他積極證據足證被告有前開犯行，本件此部分即屬不能證明被告犯罪，原審因而為被告就此部分為無罪之諭知。本院經核原判決此部分認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞認被告應成立犯罪而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第六十二條前段、第四十二條第三項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中華民國九十三年六月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官高明發法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國九十三年六月九日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三十七條
宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。
褫奪公權，於裁判時併宣告之。
依第一項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力。
依第二項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算。