裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第740號刑事判決
裁判日期：民國94年11月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第740號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴緝字第218號中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度毒偵字第65號；移送併辦：同署93年度毒偵字第7649號、94年度毒偵字第748號、94年度毒偵字第1979號、94年度速偵字第348號），提起上訴，暨併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第4288號）本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案之海洛因貳拾包（合計淨重捌拾柒點肆壹公克，合計空包裝重捌點捌伍公克）、海洛因陸包（合計毛重貳拾貳點伍公克）、摻有海洛因之煙草壹包（淨重零點参柒公克，空包裝重零點参公克）、摻有海洛因之煙絲壹包（驗後毛重零點肆公克），均沒收銷燬；扣案葡萄糖粉貳包（合計毛重参點玖肆公克）、塑膠鏟管伍支、分裝袋壹包、電子磅秤伍台、小皮包壹個、夾鏈袋壹佰壹拾伍只、夾鏈袋貳包，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2月14日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年2月14日以88年度毒偵字第3337號為不起訴處分確定；又於90年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年
8月29日停止強制戒治出監。詎甲○○仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自90年7月19日起至94年3月16日下午6時許止，連續在高雄縣大寮鄉「金崙汽車旅館」、高雄縣市某處小客車內等不特定處所，以將海洛因摻入香煙內施用之方式，而施用第一級海洛因多次。嗣分別於：①90年7月19日下午4時許，在高雄縣鳳山市○○街○○巷18之2號7樓為警查獲，並扣得其所有海洛因4包（合計淨重3.5公克，合計空包裝重1.13公克）、摻有海洛因之煙草1包（淨重0.37公克，空包裝重0.3公克），及其所有供施用海洛因用葡萄糖粉1包（毛重2.34公克，供摻入海洛因內）、塑膠鏟管1支（供挑取海洛因施用）、分裝袋1包（供分裝海洛因）、電子磅秤1個（供秤重用）、裝海洛因用之小皮包1個。②90年8月22日下午10時10分許，在高雄市○鎮區鎮○○街○○號，為警查獲，並扣得其所有海洛因1包（淨重32.54公克，空包裝重0.94公克）、摻有海洛因之煙絲草1包（驗後毛重0.4公克），及其所有供施用海洛因用之葡萄糖粉1包（毛重1.6公克）、塑膠鏟管1支、電子磅秤1台、夾鏈袋115只。③90年12月8日下午4時20分許，在高雄市○○區○○○路○○巷○號為警查獲。④90年12月18日上午11時50分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號為警查獲。⑤91年2月9日下午11時許，在高雄市○○區○○街○○○號前為警查獲，並扣得其所有海洛因4包（合計淨重22.79公克，合計空包裝重2.06公克），及其所有供施用海洛因用之塑膠鏟管1支。⑥92年1月26日下午10時15分許，在高雄市○○區○○路○○號「風車汽車賓館」207室為警查獲。⑦93年12月2日上午1時40分許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號「金崙汽車旅館」後方稻田為警查獲，並扣得其所有海洛因6包（合計淨重21.75公克，合計空包裝重3.05公克），及其所有供施用海洛因用電子磅秤1台、塑膠鏟子2支。⑧94年1月16日上午0時30分許，在高雄縣鳳山市○○○街與公園街口為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因用電子磅秤1台。⑨94年2月3日下午10時30分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號「春天大飯店」停車場為警查獲，並扣得其所有海洛因1包（淨重2.68公克，空包裝重0.68公克）。
⑩94年3月4日上午2時40分許，在高雄市○○區○○路○○號前為警查獲，並扣得其所有海洛因6包（合計毛重22.5公克），及其所有供施用海洛因電子磅砰1台、夾鏈袋2包。
⑪94年3月19日下午1時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷12之3號為警查獲，並扣得其所有海洛因4包（合計淨重4.15公克，合計空包裝重0.99公克）。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局、高雄市政府警察局前鎮分局、三民第二分局、刑警大隊、內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送臺灣高雄地方法院、本院併案審理。
理由
一、程序方面─本件被告甲○○（以下簡稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理中自白不
諱（見94毒偵2465號卷第17頁，原審訴緝卷第77頁，本院卷第70、71頁）；且其於上開事實欄所示時間，為警查獲後所採尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應（為海洛因代謝物），有高雄縣政府衛生局90年7月31日90煙檢字第1260號、高雄市立凱旋醫院90年12月31日高市凱醫檢字第318號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市政府衛生局90年12月31日高衛試煙字第C-164號及91年2月22日高衛試煙字第C-036號煙毒尿液檢驗成績書、台南縣衛生局92年2月13日尿液檢驗成績書、高雄縣衛生局93年12月13日93煙檢字第2924號煙毒尿液檢驗成績書、台灣科技股份有限公司94年2月16日第KZ000000000000號、94年2月17日第KZ000000000000號及94年4月6日第KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可憑（見90毒偵3394號卷第21頁，91毒偵675號卷第3頁，91毒偵14號卷第16頁，91毒偵688號卷第8頁，92毒偵115號卷第24頁，93毒偵7649號卷第22頁，原審卷第73-3、104、10
8頁）；又90年7月19日扣案白粉4包、煙草1包，90年8月22日扣案白粉1包，91年2月9日扣案白粉4包，93年12月2日扣案白粉6包，94年2月3日扣案白粉1包，及94年
3月19日扣案白粉4包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含有海洛因成分（白粉合計20包，合計淨重87.41公克，合計空包裝重8.85公克；煙草淨重0.37公克，空包裝重0.3公克），有法務部調查局90年8月14日第000000000號、90年10月9日第000000000號、91年3月4日調科壹字第22001305
0號、94年1月28日調科壹字第220018920號、94年4月8日調科壹字第220019458號、94年6月9日調科壹字第220019866號鑑定通知書共5紙在卷可憑（見90毒偵3394號卷第24頁，90毒偵3903號卷第5頁，91毒偵688號卷第5頁，原審卷第63頁，本院卷第84頁）；又94年3月4日扣案白粉6包（合計毛重22.5公克）為海洛因，業經高雄市政府警察局鹽埕分局以毒品測試劑測試在案，並為被告所不否認（見鹽埕分局高市鹽分三字第0940003150號卷第3頁）；再者，90年8月22扣案煙絲1包，含有海洛因成分（驗後毛重0.4公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年10月11日第9410-28號檢驗報告1紙在卷可憑（見本院卷第97頁）；此外，復有被告所有供供施用海洛因用葡萄糖粉2包（合計毛重3.94公克）、塑膠鏟管5支、分裝袋1包、電子磅秤5台、裝海洛因用之小皮包1個、夾鏈袋115只、夾鏈袋2包扣案可資佐證。足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告前於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品傾向，於89年2月14日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年2月14日以88年度毒偵字第3337號為不起訴處分確定；復於90年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月29日停止強制戒治出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足證被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品罪。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第
1項施用第一級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有毒品之行為，本應各論以持有第一級毒品之罪，惟各該次持有毒品之行為，均為其後施用毒品之行為所吸收，均不另論持有第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪。又公訴人雖僅就被告自90年
7月19日起至91年2月9日下午11時許為警查獲前止，連續在高雄地區等處，施用第一級毒品海洛因之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一級毒品犯行，與上開起訴論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又毒品危害防制條例雖於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，惟被告犯罪行為橫跨新舊法，自無新舊法比較之必要，附此說明。
㈡原審認被告施用第一級毒品部分，罪證明確，而予以論罪科
刑，固非無見。惟原審未及就被告除自90年7月19日起至94年3月3日止以外之如事實欄所示施用第一級毒品海洛因犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治，仍未斷除毒癮，業如
前述，且施用第一級毒品之犯行，長達近4年，顯見其惡習已深，又未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，以資懲儆。至於檢察官請求量處被告有期徒刑1年1月，惟被告施用第一級毒品犯行長達近4年，並衡酌本件之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，如量處被告有期徒刑1年1月，自嫌太輕，併此說明。
㈡扣案白粉20包（合計淨重87.41公克，合計空包裝合計重8.
85公克）、白粉6包（合計毛重22.5公克）、煙草1包（淨重0.37公克，空包裝重0.3公克）、煙絲1包（驗後毛重0.
4公克），均含有海洛因成分，業如前述，均為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，不另予宣告沒收銷燬。又扣案葡萄糖粉2包（合計毛重3.94公克）、塑膠鏟管5支、分裝袋1包、電子磅秤5台、裝海洛因用之小皮包1個、夾鏈袋115只、夾鏈袋2包，均為被告所有供施用海洛因之用，其中事實欄一⑨、⑩扣案部分，業據被告原審供述明確（見原審訴緝卷第86、87頁），其餘扣案物品，亦經被告於警詢供述在卷（見仁武分局仁警刑移字第561號卷第2頁，前鎮分局高市警前分刑字第13892號卷第2頁，高雄港務警察所卷第2頁，林園分局林警刑移字第1768號卷第2頁，鳳山分局高縣鳳警刑移字第0940000103號卷第10頁，鳳山分局高縣鳳警刑移字第0940000567號卷第3頁），至於被告於原審否認如事實欄一②、⑤、⑦所示扣物品為其所有，或供承於94年1月16日上午0時30分許為警查獲之吸管2支、殘渣袋5只，為供施用海洛因之用云云（見原審卷第85、86頁），因與其警詢所供不符，或與本院將該吸管2支、殘渣袋5只送請鑑驗，僅檢出甲基安非他命成分，未檢出海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6月28日第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號檢驗報告共3紙在卷可憑（見本院卷第56至58頁），是被告於原審之上開供述，自不足採信，附此說明。
五、被告所涉施用第二級毒品犯行，因被告與檢察官均未上訴，業經原審判決確定，併此說明。
六、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條前段、第56條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年11月4日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月4日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。