裁判字號：臺灣南投地方法院102年投刑簡字第463號刑事判決
裁判日期：民國103年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事簡易判決102年度投刑簡字第463號聲請人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告王廷彰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第3865號），本院判決如下：
主文王廷彰持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品MDMA伍顆（合計驗餘淨重壹點零捌貳伍公克，含包裝袋壹只）均沒收銷燬之；扣案第三級毒品愷他命壹包（合計驗餘淨重叁拾捌點柒零壹陸公克，合計純質淨重叁拾肆點捌壹貳肆公克）、電子磅秤、黃色小包壹個均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠王廷彰明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱
「K他命」）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級、第三級毒品，不得非法持有MDMA，，且倘持有愷他命數量已達純質淨重20公克以上，即屬應受刑罰之行為，竟為供己施用，基於持有第二級毒品MDMA與持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國10
2年7月底某日20時許，在位於南投縣南投市○○道○號高速公路中興交流道附近某處，以新臺幣（下同）共計14,000元為代價，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿喜」之成年女子，購買5顆MDMA（合計驗餘淨重1.0825公克，含包裝袋
1只）與愷他命1包（合計驗餘數量38.7016公克，純度89.9%，合計純質淨重34.8124公克，含包裝袋1只），而非法持有之。嗣王廷彰駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載其友人 呂培琦 、 蕭銘瑞 上路，於同年8月3日凌晨1時40分許，為警在南投縣○○鄉○○路○○○號前攔檢盤查，因而查獲，並當場在上開車輛內扣得前述5顆MDMA（合計驗餘淨重1.0825公克，含包裝袋1只），愷他命1包（合計驗餘數量38.7016公克，純度89.9%，合計純質淨重34.8124公克，含包裝袋1只），王廷彰所有且用以摻入愷他命施用，因而內含愷他命之K盤1組，與王廷彰所有分別供其量秤、攜帶愷他命所用之磅秤、黃色小包各1個。
㈡案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑。
二、證據名稱：㈠被告王廷彰於警詢與偵查中之自白。
㈡證人呂培琦、蕭銘瑞於警詢中之證述。
㈢現場照片5張、衛生福利部草屯療養院102年9月25日草療
鑑字第0000000000號鑑驗書、102年9月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1紙。
㈣扣案5顆MDMA（合計驗餘淨重1.0825公克，含包裝袋1只）
，愷他命1包（合計驗餘數量38.7016公克，純度89.9%，合計純質淨重34.8124公克，含包裝袋1只），及被告所有且用以摻入愷他命施用，因而內含愷他命之K盤1組、與分別供其量秤、攜帶愷他命所用之磅秤、黃色小包各1個
三、論罪科刑之理由：㈠按繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人
僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為（最高法院100年度台非字第373號判決意旨參照)，而持有毒品，除持有之初，係一導致違法狀態發生的行為外，其持有之繼續，係另一維持其違犯狀態之行為，此種結構關係在刑法的評價上，並無從加以分割，而將之視為一個完整的行為，自屬行為之繼續，其持有行為完結須繼續至持有行為終了時為止。查被告王廷彰自102年7月底某日20時許購入第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命起，非法持有上開MDMA、愷他命之犯行，應至被告於102年8月3日凌晨1時40分許為警當場查獲而扣案時終了完結；又按MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有MDMA，且倘持有愷他命數量已達純質淨重20公克以上，即屬毒品危害防制條例第11條第5項所規範應受刑罰之行為，而被告非法持有前述5顆MDMA與愷他命1包，其中愷他命純質淨重合計為34.8124公克，已逾20公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪與同法第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。
㈡被告同時持有第二級毒品及第三級毒品，係一行為觸犯數法
條，為想像競合，應從一重毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪論處。
㈢爰審酌被告明知MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例所定
之第二級、第三級毒品，竟無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可持有上開MDMA、愷他命，對社會治安造成之危害非微，而考量被告持有毒品之數量分別為5顆MDMA（合計驗餘淨重1.0825公克），愷他命1包（合計驗餘數量38.7016公克，純度89.9%，合計純質淨重34.8124公克），及其犯罪之動機、目的僅為供己施用而持有毒品，兼衡被告為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康之生活狀況（見警卷第
1頁）、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度台上字第33
8號判決意旨參照）。查本件扣案之白色結晶1包，經送鑑驗結果為第三級毒品愷他命（合計驗餘數量38.7016公克，純度89.9%，合計純質淨重34.8124公克，有前述衛生福利部草屯療養院102年9月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽，是被告持有扣案之第三級毒品愷他命，純質淨重既已逾20公克，即係屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開扣案之毒品自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；至上開毒品之包裝袋1只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，連同袋內毒品併予沒收；另經鑑驗用罄之愷他命部分，既因鑑驗而不復存在，爰不為沒收之諭知。
⒉又扣案之淡藍色錠劑5顆，經送鑑驗結果為第二級毒品MD
MA（合計驗餘淨重1.0825公克），均屬違禁物且為本案查獲之第二級毒品，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至上開毒品之包裝袋1只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，連同袋內毒品併予沒收銷燬之；另經鑑驗用罄之MDMA部分，既因鑑驗而不復存在，爰不為沒收銷燬之諭知。
⒊另扣案之K盤1組，為被告所有，業據被告於警詢中供承
在卷，且經被告摻入愷他命施用，因而沾染並經檢出內含愷他命，亦有前述衛生福利部草屯療養院102年9月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可查，是該K盤1組與愷他命顯無可析離，而應將之整體視為毒品，然因施用第三級毒品，並非屬應受刑罰之行為，依據上開說明，僅須依毒品危害防制條例第18條第1項後段，由行政機關依行政程序規定沒入銷燬之，是對該K盤1組即不予宣告沒收。
⒋至扣案之磅秤、黃色小包各1個，均為被告所有，且分別
供其量秤、攜帶愷他命所用等情，亦據被告於警詢中自承在卷，應均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第1項。
㈡毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第
1款、第2款。
五、如不服本判決，應於送達後10日內，附具理由向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國103年1月17日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法官李昇蓉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳鉉岱中華民國103年1月17日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。