裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1828號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1828號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第25531號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸月之日數比例折算之，扣案如附表一所示之物，沒收之；又未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號一至五、七、九、十所示之物，沒收之。應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸月之日數比例折算之，如附表一及附表二編號一至五、七、九、十所示之物，沒收之。
事實
一、乙○○前於民國91年間，因贓物案件，經本院判處有期徒刑
3月，被告不服提起上訴，再於臺灣高等法院審理中撤回上訴確定，在92年3月14日易科罰金執行完畢。詎其明知手槍、具有殺傷力之改造手槍及子彈均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍於㈠95年年初某日間，在臺北縣泰山鄉某處，以新臺幣100,000元之代價，向真實姓名年籍不詳，化名「陳志強」之成年男子，購買如附表編號一所示之手槍1支後，即自該時起未經許可持有之；㈡95年4月底某日，在桃園縣八德市○○○街○○巷○弄○號5樓住處內，受 邱建明 所託而藏放如附表二所示之槍枝及子彈（邱建明所犯持有槍枝及子彈罪部分，業據臺灣高等法院判決確定）。嗣於95年5月3日凌晨0時30分許，為警持搜索票於乙○○上開桃園縣八德市○○○街住處查獲，始知悉上情，並扣得如附表一、二所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之狀況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本案證人邱建明於偵查中向檢察官所為之供述及於警詢中之陳述，經被告及其指定辯護人於本院審理中均表示無意見而同意作為證據，且本院審酌該陳述作成時之狀況並無瑕疵之情狀存在而認為適當，亦復查無顯有不可信之情況存在，揆諸上開說明，自得為證據。
二、本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其指定辯護人，於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人邱建明於偵查中證述及警詢中陳稱之：如附表二編號一至五所示之槍枝乃係伊所有，係自95年4月底某日起，伊借住乙○○上開位於桃園縣八德市○○○街之住處時，始全數交由被告保管等語相符；又扣案如附表一、二所示之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，槍枝部分均認具有殺傷力（鑑定內容詳如附表一及附表二編號一至五所示）；至子彈部分：⒈如附表二編號六、七所示之子彈認均係具直徑7.8mm金屬彈頭之土造子彈，採樣20顆試射（即如附表二編號六所示），均可擊發，認均具殺傷力；⒉如附表二編號八、九所示之子彈認均係具直徑約
5.6mm金屬彈頭之土造子彈，採樣1顆試射（即如附表二編號八所示），可擊發，認均具殺傷力；⒊如附表二編號十所示之子彈認係12GUAGE之制式霰彈，認具殺傷力，有該局95年5月3日刑鑑字第0000000000號、95年5月18日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書各1份在卷可稽，此外，證人邱建明因持有如附表二所示槍枝及子彈，嗣並將之寄放於被告上開住處，而經臺灣高等法院判處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣150,000元之情，亦據本院依職權調取上開卷宗核閱屬實，堪認被告之自白與事實相符，而堪以採信。準此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按本案被告乙○○於為上開犯行後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第33條第5款規
定為銀元1元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第
33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算，自以行為時之法律有利於被告。
㈡關於累犯部分：修正前刑法第47條第1項規定：「受有期
徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後則規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，亦即，排除過失犯罪情事，故修正後之累犯要件業已限縮，乃屬法定加重要件之變更，惟因本案被告係故意犯罪，故無論依修正前、後刑法之規定，均仍構成累犯，比較結果，新法並未較有利於被告。
㈢關於易服勞役部分：修正前刑法第42條第2項、第3項規
定，易服勞役以銀元1元以上銀元3元以下，折算1日，但勞役期限不得逾6個月，復依罰金罰鍰提高標準條例第
2條規定提高100倍，折算新臺幣為300元以上900元以下，而修正後刑法第42條第3項則以新臺幣1,000元、2,
000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年，比較之結果，若被告所科處罰金得予易服勞役之期間未逾6個月，應以修正後刑法之折算標準有利於被告；惟若所科處罰金得予易服勞役之期間逾6個月，即應以修正前刑法之折算標準為有利。
㈣關於定應執行刑部分：修正前刑法第51條第5款規定：「
數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，仍係以修正前之刑法較有利於被告。
㈤綜上所述，就法定罰金刑、累犯及本刑定應執行刑部分，
應適用修正前刑法之規定，而就易服勞役之折算標準部分，則需視所科處罰金得予易服勞役之期間是否逾6月，以決定應適用修正前或修正後刑法之規定。至刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。
但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭；又刑法第55條有關想像競合犯之規定，雖亦有修正而增加但書科刑之限制，惟係屬法理之明文化，對被告亦無有利、不利之區別，均非屬刑法第2條第1項所謂之法律變更，故應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
三、核被告乙○○所為，就犯罪事實㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪；就犯罪事實㈡部分，係犯同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。被告以一行為同時寄藏如附表二所示具有殺傷力之槍枝及子彈，為想像競合犯，應從重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告所犯上開未經許可持有手槍罪及未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告雖辯稱：其前因犯連續製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經鈞院以95年度訴字第1810號判決判處有期徒刑8年確定，而本案扣案如附表一、二所示之槍枝及子彈，均係與上開案件同時為警查獲，故於法律上乃係屬同一案件，本案自應為前案判決效力所及云云，惟查：按所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，惟本案被告所犯之各罪間，其犯意並不相同，亦即，於本院95年度訴字第1810號案件中乃係製造槍枝之犯意，而本案則分別為持有槍枝及寄藏槍枝、子彈之犯意，且分別所製造、持有及寄藏之槍枝、子彈亦非同一，是自屬數行為無訛，於法律評價上則為數罪，而應分別予以追訴、處罰，當不得僅因所有之槍枝、子彈均係於同一時點為警查獲，即謂所犯各罪係屬同一案件，故本案之犯罪事實應為前案之確定判決效力所及，是被告上開所辯，自非可採。末被告前於91年間，因贓物案件，經本院判處有期徒刑3月，被告不服提起上訴，再於臺灣高等法院審理中撤回上訴確定，在92年3月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應均依修正前刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告未經許可持有手槍及寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之行為，具有顯在之危險性，且本案所查扣之槍枝、子彈數量眾多，嚴重威脅社會治安，惟念及其於犯後坦承大部分犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分，分別因所科處罰金得予易服勞役之期間是否逾6個月而適用修正前、後刑法之規定，諭知易服勞役之折算標準後，再定其應執行刑，及就罰金部分依修正前刑法之規定，諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表一及附表二編號一至五、七、九、十所示之槍枝、子彈，經鑑定後均具有殺傷力一節已如上述，自屬違禁物無訛，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；又扣案如附表二編號六、八所示之子彈，因均業經試射而喪失違禁物之性質，故不併為沒收之諭知，公訴人就此部分亦聲請宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第
2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第51條第7款、第38條第1項第1款，修正前刑法第47條第1項、第51條第5款、第42條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官董良造到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官陳世旻法官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官田宜芳中華民國97年6月30日附錄論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬──┬───────┬─────┬───────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│製造方式│槍枝管制│鑑定結果│鑑定報告││││││編號│││├──┼──────────┼──┼───────┼─────┼───────┼───────┤│一│以色列IMI廠JERICHO│1支│無│0000000000│槍管內具6條右│內政部警政署刑│││941FBL型口徑9mm（9││││旋來復線，機械│事警察局95年5│││×19mm）之制式半自動││││性能良好，可擊│月3日刑鑑字第│││手槍，槍號為「313172││││發口徑9mm（9│0000000000號槍│││77」（含彈匣1個）││││×19mm）制式子│彈鑑定書│││││││彈，認具殺傷力││└──┴──────────┴──┴───────┴─────┴───────┴───────┘附表二：
┌──┬──────────┬──┬───────┬─────┬───────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│製造方式│槍枝管制│鑑定結果│鑑定報告││││││編號│││├──┼──────────┼──┼───────┼─────┼───────┼───────┤│一│仿BERETTA廠92FS型半│1支│更換土造金屬槍│0000000000│機械性能良好，│內政部警政署刑│││自動手槍製造之金屬槍││管改造而成││可擊發適用子彈│事警察局95年5│││枝（含彈匣1個）││││，認具殺傷力│月3日刑鑑字第│├──┼──────────┼──┼───────┼─────┼───────┤0000000000號槍││二│仿BERETTA廠92FS型半│1支│更換土造金屬槍│0000000000│機械性能良好，│彈鑑定書│││自動手槍製造之金屬槍││管改造而成││可擊發適用子彈││││枝（含彈匣1個）││││，認具殺傷力││├──┼──────────┼──┼───────┼─────┼───────┤││三│仿WALTHER廠半自動手│1支│更換土造金屬槍│0000000000│機械性能良好，││││槍製造之金屬槍枝（含││管改造而成││可擊發適用子彈││││彈匣1個）││││，認具殺傷力││├──┼──────────┼──┼───────┼─────┼───────┤││四│仿FN廠半自動手槍製造│1支│更換土造金屬槍│0000000000│機械性能良好，││││之金屬槍枝（含彈匣1││管改造而成││可擊發適用子彈││││個）││││，認具殺傷力││││││││││├──┼──────────┼──┼───────┼─────┼───────┤││五│仿轉輪手槍製造之金屬│1支│更換土造金屬轉│0000000000│機械性能良好，││││槍枝││輪並車通槍管內││可擊發適用子彈││││││阻鐵改造而成││，認具殺傷力││├──┼──────────┼──┼───────┼─────┼───────┼───────┤│六│土造子彈│20顆│具直徑7.8mm金│無│全部經試射，均│內政部警政署刑│││││屬彈頭之土造子││可擊發，認具殺│事警察局95年5│││││彈││傷力│月18日刑鑑字第│├──┼──────────┼──┼───────┼─────┼───────┤0000000000號槍││七│土造子彈│40顆│同上│無│未經試射，但因│彈鑑定書│││││││經採樣如編號六││││││││所示之子彈試射││││││││後均可擊發，故││││││││認亦具殺傷力││├──┼──────────┼──┼───────┼─────┼───────┤││八│土造子彈│1顆│具直徑約5.6mm│無│經試射後可擊發││││││金屬彈頭之土造││，認具殺傷力││││││子彈││││├──┼──────────┼──┼───────┼─────┼───────┤││九│土造子彈│9顆│同上│無│未經試射，但因││││││││經採樣如編號八││││││││所示之子彈試射││││││││後可擊發，故認││││││││亦具殺傷力││├──┼──────────┼──┼───────┼─────┼───────┤││十│12GAUGE制式霰彈│1顆│無│無│認具殺傷力││└──┴──────────┴──┴───────┴─────┴───────┴───────┘