臺灣新北地方法院105年度審簡字第436號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年審簡字第436號刑事判決

裁判日期：民國105年07月27日

裁判案由：藥事法等

臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第436號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張○澄上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1942號），而被告自白犯罪，本院認宜改以簡易判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。緩刑貳年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○明知白色粉末狀之愷他命屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之犯意，於民國104年10月20日下午5時許至同年月21日凌晨1時45分許期間內之某時，在新北市○○區○○路○○巷○號「挪威森林汽車旅館」613號房內，將些許愷他命（實際重量不詳，惟淨重未逾20公克）擺放桌上，供已滿18歲之葉○、黃○聖隨意拿取後摻入香菸內吸食，而無償轉讓之。嗣於
104年10月21日凌晨1時45分許，警方於上址執行臨檢時，發現房內有濃烈之愷他命氣味傳出，始循線查悉上情。
二、證據㈠被告甲○○於警詢、偵查以及本院準備程序中之自白。
㈡證人葉○、黃○聖及 黃泊凱 於偵查中之證詞（見104年度偵
字第29371號偵查卷第103頁至第106頁）。㈢被告及葉○、黃○聖等3人之臺灣尖端先進生技醫藥股份有
限公司104年11月5日濫用藥物檢驗報告共3份、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送毒品危害防制條例案被移送1紙、現場照片8張（見同上偵查卷第51頁、第59頁至第61頁、第120頁、第122頁、第123頁）。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，藥事法第83條第1項之規定，業於104年12月
4日修正施行。修正前上開條文之刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後之法定刑則提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，二者相較，自以修正前即行為時藥事法第83條第1項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段，當應適用修正前即行為時法論處。
㈡又行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關（即改制前之行政院衛生署）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。有關藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。又行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此業據行政院衛生署管制藥品管理局以98年6月25日管證字第0000000000號函示明確。而被告轉讓予葉○、黃○聖之愷他命，乃白色粉末型態乙節，業據被告及證人葉○、黃○聖分別於警詢、偵查中供述明確，自屬藥事法所列管之偽藥無訛。
㈢再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」為重，縱使轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，而應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條等規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，且本案行為時之藥事法第83條第1項，乃93年
4月23日修正施行，復為毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，自應優先適用修正前即行為時藥事法第83條第1項之規定（最高法院105年度台上字第849號、第1558號判決參考）。
㈣是以核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽
藥罪。被告以一行為同時轉讓愷他命予年滿18歲之葉○、黃○聖2人，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，以轉讓偽藥罪1罪處斷，檢察官認應予分論併罰，容有未恰。
㈤爰審酌被告明知愷他命屬列管之偽藥，對於個人身心健康戕
害甚鉅，竟仍漠視法令禁制，免費提供葉○、黃○聖取用，實有不該，惟其轉讓之毒品數量尚非鉅大，暨其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失率致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，是以本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，並應貢獻一己之力回饋社會，爰再依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於檢察官指定之期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以期能改過自新，兼維法治。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
四、有關沒收部分：㈠按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條以下關於沒收及毒品危害防制條例第18條第1項等規定，亦先後於104年12月30日、105年6月22日修正，均自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收與否之判斷，皆應適用裁判時即105年7月
1日起施行之前揭相關規定論處，合先敘明。㈡扣案之摻有愷他命香菸1支、殘渣袋2個及分裝杓1支，均
核與被告轉讓愷他命之本案犯行無涉，此觀諸證人葉○、黃○聖均供陳：其受讓愷他命後，旋當場放入香菸裡吸食完畢乙節，即臻明瞭（見同上偵查卷第105頁正、反面），被告復否認殘渣袋、分裝杓為其所有，本院亦查無證據足資認定上開物品之歸屬，故均不併予宣告沒收，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴。
中華民國105年7月27日
刑事第二十五庭法官劉元斐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官徐嘉霙中華民國105年7月28日附錄本案論罪科刑所引法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。