裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第227號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第227號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳振瑋 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院
104年度侵訴字第78號，中華民國105年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第15597號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並於保護管束期間完成個別精神治療、心理治療之處遇措施，每月至少肆小時，至無必要時為止。
事實
一、甲○○罹有思覺失調症，於民國102年及104年8月間曾兩次明顯發作，但對治療反應尚佳，經治療後幾無症狀。詎基於強制性交之犯意，於104年7月8日3時許，尾隨代號0000000000之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）至Ａ女位於臺北市大安區之住處附近時（地址詳卷），突以右手由Ａ女背後摀住Ａ女之口，並以左手勒住Ａ女頸部，致Ａ女跌坐在地，甲○○即跨坐在Ａ女身上，以手毆打Ａ女頭部，復強行脫去Ａ女短褲、內褲，以此強暴方式著手對Ａ女為強制性交，致Ａ女受有頭部外傷、左臉瘀挫傷、左耳撕裂傷、左下眼眶瘀青、左下臉腫等傷害。惟當甲○○欲脫去自己短褲時，鄰居 陳若宇 、 郭麗蓉 因聽聞Ａ女求救聲，及時至現場大聲嚇阻，甲○○見狀旋逃離現場，始未得逞。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本判決下列所引用被告甲○○之自白，核無不法取得之情事，且與客觀事實相符，認有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序期日同意有證據能力（本院卷第47至48頁），迄言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第90至97頁），本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈢本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連
性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認均有證據能力。
二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見
原審卷第121頁；本院卷第46頁、第97頁），核與告訴人Ａ女於警詢及偵查中指訴之情節相符（見偵查公開卷第11至16、83至83頁反面），並經證人乙○○、丙○○於警詢及偵查中證述綦詳（見偵查不公開卷第6、8頁，偵查公開卷第7、9、55至57、80至82頁），復有監視器影像蒐證畫面、案發現場畫面照片、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人調查表、臺北長庚紀念醫院104年7月10日診斷證明書、國泰綜合醫院104年7月8日診斷證明書、Ａ女受傷照片、案發現場附近GOOGLE地圖、嫌疑人行徑路線圖、臺灣臺北地方法院檢察署104年8月20日履勘現場筆錄、臺北市政府警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單、原審105年4月14日勘驗筆錄及監視錄影畫面擷圖存卷可查（見偵查不公開卷第10至10頁反面、17至17頁反面、23至28、30、31、39、41、42、50至50頁反面，偵查公開卷第64頁，原審卷第95頁反面至96頁反面、98至104頁），足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重減輕事由：㈠查被告基於強制性交之犯意對Ａ女所為侵害行為，雖未致性
交結果，然其壓制、毆打Ａ女及強脫Ａ女褲子之強暴方法，已著手實行強制性交之犯罪構成要件，其犯罪應屬未遂階段。核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。按強制性交而剝奪他人之行動自由時，是否於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始，則應成立單一之強制性交罪（最高法院68年台上字第198號判例意旨參照）；又凡本於強制性交之意思，而施用強暴、脅迫手段者，即使強制性交尚未開始，仍不得謂非著手強制性交（最高法院70年度台上字第5409號、87年度台上字第139號判決意旨參照）；另強制性交罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪名（最高法院46年台上字第1285號判例意旨參照）；再被害人於遭受強制性交之過程中另受有傷害之結果，應視行為人實施傷害過程與強制性交過程之關係異其論斷，若係因行為人著手實施強暴所引起，即應認為傷害係強暴當然之結果，不另論罪（最高法院85年度台上字第5090號判決意旨參照）；又刑法第221條第1項之強制性交罪，是否另成立妨害自由罪或傷害罪，須就被告犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，倘妨害自由之行為已可認為強制性交行為之開始著手實施，或無傷害之故意，被害人所受之極輕微傷害為被告強暴行為當然發生之結果，僅成立單一之強制性交罪，不另論以妨害自由罪或傷害罪（最高法院90年度台上字第813號判決意旨參照）。查被告壓制、毆打Ａ女及強脫Ａ女褲子，其目的係對Ａ女為強制性交，是被告對Ａ女所為上開妨害自由之強制行為，與被告實施之強制性交行為，時間密接，處所同一，行為態樣亦屬強制性交之強暴、脅迫行為，又被告實施強制性交犯行之過程中，因施以強暴而造成Ａ女受有前揭傷害，係被告實行強制性交犯行所為強暴手段之當然結果，揆諸前開說明，被告所為上開妨害自由及傷害部分，均不另論罪。
㈡被告雖已著手於強制性交之犯行，惟因遭人發現而未完成性
交行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢至辯護人雖辯以被告罹患精神疾病，應依刑法第19條第2項
規定減輕其刑云云。惟按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項固定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。縱被告曾有精神上病狀或為間歇發作的精神病態者，亦應以其行為時是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因為判斷之標準，不能由其犯罪前曾罹或犯罪後有精神病態而逕認其辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力已受影響。而此待證事實因涉醫療專業，應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故仍應由法院依職權調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第5297號、第5544號、第6368號判決意旨參照）。查被告罹有思覺失調症，其病史略以：①於102年11月7日在北醫附設醫院初次就診，診斷為「慢性失眠」、「環境適應障礙」與「未明示之焦慮狀態」；②103年11月5日、1月22日、2月19日，至北醫附設醫院門診3次，診斷皆為「精神病」；③103年3月5日、3月12日，至 楊聰才 診所就診2次，診斷為「疑似精神異常，失眠，主訴有幻聽」；④104年7月16日，北醫附設醫院門診診斷為「精神病」；⑤104年8月3、4日，至臺北市立聯合醫院松德院區初次就診（急診），診斷為「急性病狀態，疑似『思覺失調症』」；⑥
104年8月4至28日，在臺北市立聯合醫院松德院區住院，出院診斷為「思覺失調症」；⑦104年9月7日，至臺北市立聯合醫院松德院區進行日間病房評估，⑧104年9月9日、10月1日、10月29日、11月26日、12月24日、105年1月21日、2月18日至臺北市立聯合醫院松德院區門診7次，確自102年年底起發病，已經確診為思覺失調症。而思覺失調症係以一幻覺、妄想、紊亂言語、紊亂行為為主要症狀之慢性病。「思覺失調症」活躍時，患者辨識行為違法之能力、依辨識而行為之能力皆將蒙受負面影響；此外，思覺失調症若呈「慢性化」，則此等能力亦將逐漸下降，有原審卷附被告病歷可按。則被告行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，是否顯著減低，自應究明。此節經原審先行囑託臺北市立聯合醫院松德院區鑑定結果，略以：僅依被告病史、病歷，尚不足以推斷被告於為時即104年7月8日之精神狀況，有該院區精神鑑定報告書可按（原審卷第85頁反面）。
經原審再檢附被告病歷資料，囑託國防醫學院三軍總醫院北投分院對被告為精神鑑定，其鑑定結果則以：被告患有思覺失調症，精神症狀穩定，可維持正常工作，本件案發期間，被告並無明顯思覺失調症相關症狀或有受症狀影響而發生之行為，且可維持正常工作，生活現實未受精神疾病影響，尚能正常運作，並未影響其辨識能力及控制能力，造成其認知及判斷能力顯著受損，堪認其於犯行時應尚有足夠辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力等情，有該院區精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第115至120頁），則有關被告行為時責任能力之待證事實業經調查、釐清，並無事實不明之情，自無依事證有疑、利於被告之證據法則，逕認被告行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。辯護人又執臺北市立聯合醫院松德院區不能得判斷結論乙節，質疑何以國防醫學院三軍總醫院北投院區卻可獲致不利被告之鑑定結論，並提出被告104年8月3日曾對家人施暴之相關證據資料，主張該家庭暴力之傷害犯行亦係因思覺失調症發作所致，據以佐證被告略早於104年8月3日之行為時，亦同處於思覺失調症發病之狀態。惟此節亦據國防醫學院三軍總醫院北投院區函復一一敘明其判斷主要係依據與被告同住，近身觀察之被告母親陳述，而補足書面病歷資料未能呈現之事實細節。例如，被告雖有思覺失調症病史，並有發作之情形，惟102年11月起至103年3月經精神科門診治療後，症狀已明顯改善；又被告於家中眼鏡行擔任驗光師，表現甚佳，許多客人均指名被告服務等節為其判斷依據。至被告104年8月3日固有傷害家人之情形，惟已在案發之後；被告亦自陳係104年8月初，始又有幻聽及被害感等思覺失調症症狀等節，進而推論被告雖有思覺失調症，且曾於102年及
104年8月間曾兩次明顯發作，但對治療反應尚佳，經治療後幾無症狀等是。除此以外，評估被告並無明顯精神症狀，且可維持正常工作，人際互動及社會認知均可維持，進而推論被告行為時並無受思覺失調症發作，而影響其辯識及控制能力之情形，此有國防醫學院三軍總醫院北投分院105年10月26日參投行政字第0000000000號函在卷可按（本院卷第70頁）。則上開函復內容所據事證及推論，自堪補足原審囑託臺北市立聯合醫院松德院區鑑定時所欠乏之事實基礎及不足。況辯護人就卷附國防醫學院三軍總醫院北投分院精神鑑定報告實施鑑定之人之資格、專業能力、鑑定方法等，亦無質疑（本院105年11月10日準備程序筆錄參照，見本院卷第49頁），該鑑定報告結論自屬可採。綜上，因認被告於行為時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力並無顯著減低之情形，自無從依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
四、駁回上訴之理由及緩刑之宣告：㈠原審審理後，同此認定，適用刑法第221條第2項、第1項
、第25條第2項，並審酌被告於凌晨路上行人稀少時，尾隨夜歸之Ａ女並對其為強制性交，雖未得逞，然其著手強制性交之行為已嚴重戕害Ａ女之性自主決定權及人性尊嚴，危害Ａ女之人身安全甚鉅，惟念其犯後坦承犯行，且嗣後已與Ａ女達成和解，並給付賠償金額完畢，有原審調解筆錄、公務電話紀錄存卷可查（見原審卷第73、131頁），兼衡被告之智識程度、生活狀況暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑2年。核其認定事實、適用法律並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴，指臺北市立聯合醫院松德院區上開精神鑑定報告書既不能明確推斷被告於行為時即104年7月8日之精神狀況，被告復有思覺失調症病史，依罪疑有利被告之證據法則，即應認被告行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，原審應依而未依刑法第19條第2項規定減輕其刑即違背法令云云，並無理由，已據指駁說明如前，自應駁回其上訴。
㈡另按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣
告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯，則應詳為審酌刑罰對其效用，刑罰之執行對刑事政策諸多目的之利弊是否得藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽。其自100年間與女友分手後即情緒低落，有割腕自傷行為，並漸有自言自語、對牆壁講話等症狀；於102年11月7日在北醫附設醫院初診後，嗣經確診罹有思覺失調症。被告除在北醫附設醫院外，另亦在臺北市立聯合醫院松德院區、 楊聰財 診所有多次就診甚或住院。被告行為時雖經鑑定其辨識行為違法之能力、依辨識而行為之能力尚未嚴重減損，然其此次犯行難謂與其所罹患之思覺失調症全無關聯。再審酌其思覺失調症經妥適治療後，病情既非不能控制；復觀其歷次就診均家人陪同，且被告所學係驗光、並在家中開設之眼鏡行任職等節，均可見被告之家庭支持系統尚稱健全，則依其自身之意願及家庭之支持，應可期待繼續接受相關之治療控制病情後，被告得自我約束行止。況被告所犯之罪所處之刑並非至重，倘逕令入監執行，則執行完畢出監後，未必有利被告復歸於社會。況被告除坦承犯行外，並已與告訴人和解並履行完畢，就所為深切悔悟，果若再犯而有刑法所定撤銷緩刑之事由，其緩刑宣告亦得予撤銷，則反而得藉此一心理強制作用，謀求被告自發性之改善自新，而達刑罰之功能。是綜合審酌社會防衛、被告更生、應報等刑罰等刑罰目的，本院認為相較於入監執行，對被告為附條件之緩刑宣告反較有助於引導其改過遷善、拘束其行止，而有助於再犯之預防、達成受有罪判決之人在社會中重新社會化之人格重建功能，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。另被告所犯刑法第221條第2項、第1項之罪，係刑法第91條之1所列之罪，依刑法第93條第1項第1款之規定，受緩刑之宣告，應於緩刑期間付保護管束，藉由觀護人安排生理及心理相關輔導課程，課以被告習得正確之兩性關係及自我管束能力，依性侵害犯罪防治法第20條第2項、第3項之規定，觀護人並得採取約談、訪視、查訪、採尿、命居住於指定處所或施以宵禁並得輔以科技設備監控、實施測謊、禁止接近特定場所或對象等處遇方式，俾督促受保護管束人自我約制，避免再犯；如經評估有施以治療輔導之必要者，同條第1項規定主管機關復得命接受身心治療或輔導教育，於接受身心治療或輔導教育，經鑑定、評估其自我控制再犯預防仍無成效者，同法第22條復規定主管機關得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官依法聲請強制治療，用以結合觀護人及主管機關之行政資源，以管制被告再犯之危險性，並觀後效。另思覺失調症倘未獲妥適治療，則病情活躍時，患者辨識行為違法之能力、依辨識而行為之能力皆將蒙受負面影響；此外，思覺失調症若呈「慢性化」，此等能力亦將逐漸下降。為防免被告所患思覺失調症惡化，除觀護人於保護管束期間依性侵害犯罪防治法所為上開處遇外，為促被告持續接受精神、心理治療，爰依刑法第74條第2項第6款規定，指定被告於保護管束期間內完成個別精神治療、心理治療之處遇措施，每月至少4小時，至執行檢察官評估認已無必要時為止，併依刑法第93條第1項第
2款規定，諭知應於緩刑期間付保護管束使被告能依指示完成上開處遇措施。被告於緩刑期內如有違反所附上開條件，情節重大者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第6款，第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐薇涵中華民國105年12月2日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。